关于非法经营罪，《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　那么，对于不具备资质经营成品油（如柴油等），是否构成“非法经营罪”？

　　在2020年7月1日之前，司法实践中对上述问题的入罪认定，存在两种不同的观点：

　　一种观点认为，非法经营成品油不构成犯罪，因为《成品油市场管理办法》不属于刑法意义上的国家规定。

　　2011年4月8日，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）指出：非法经营罪所违反的“国家规定”，是指法律、行政法规，或以国务院、国务院办公厅名义发布的文件。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　按照上述《通知》，《成品油市场管理办法》是依据商务部令发布的部门规章，不属于“国家规定”。

　　2016年11月23日，本所律师伍志锐在代理“高某某无证销售柴油涉嫌非法经营”一案中，援引上述观点为高某某作无罪辩护，最终获得公诉机关支持。玉林市玉州区人民检察院依法作出《不起诉决定》（玉区检公刑不诉[2017]64号）。

　　另一种观点认为，非法经营成品油构成犯罪，主要依据是公安部的两个批复：

　　【公经法[2008]309号】公安部经济犯罪侦查局关于未经行政许可审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复；

　　【公经[2012]106号】公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复（2012年1月30日答复山西省公安厅经侦总队“晋公经[2011]498号”请示）：

　　《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令，以下简称《决定》）规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。违反《决定》规定，未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”，至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定，不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。

　　2020年7月1日，国务院商务部钟山部长签发二〇二〇年第1号中华人民共和国商务部令，即日起施行《商务部关于废止部分规章的决定》：

　　为贯彻落实《优化营商环境条例》和国务院有关石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，商务部对相关规章进行了清理。现决定：

　　一、废止《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号，经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订）。

　　二、废止《原油市场管理办法》（商务部令2006年第24号，经商务部令2015年第2号修订）。

　　自2020年7月1日起，《成品油市场管理办法》被废止，公安部作出的公经法[2008]309号、公经[2012]106号批复也就当然失效废止，也即自2020年7月1日起，公安部作出的公经法[2008]309号、公经[2012]106号批复不能作为判定不具备资质经营成品油（如柴油等）构成非法经营罪的入罪依据。

作者：伍志锐、白丽松

（来源：广西锐嘉弘律师事务所）