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 25  一般保证与连带保证的界定

第二十五条　当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

解读：本条对一般保证和连带保证做了界定，不再要求当事人之间明确约定，而是探究当事人之间的真实意思表示。

需要注意的是，在保证合同中如存在“不能”字样，一般都会认定为一般保证，但如果“不能”字样与时间（如“按期”、“及时”、“按时”）结合在一起，此时仅表明到期不能偿还即产生保证责任，应认定为连带保证，实践中应注意保证方式的表述。

 26  一般保证中的先诉抗辩权

第二十六条　一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

解读：本条第一款规定，在一般保证中，可以对债务人和保证人一并提起诉讼，但不得仅起诉一般保证人。

在同时起诉债务人及一般保证人时，本条第二款明确人民法院在判决中应明确责任的先后顺序。

本条第三款因考虑先诉抗辩权的存在，对财产保全范围予以了明确。

 27  公证债权文书的效力视同诉讼或者仲裁

第二十七条　一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

解读：本条明确了公证债权文书的效力视同诉讼或者仲裁，无须再经过诉讼或仲裁即可向法院申请执行。

 28  一般保证诉讼时效起算点

第二十八条　一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：

（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；

（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

解读：本条对原《担保法解释》第三十四条一般保证的诉讼时效起算点进行了调整，不再以判决或者仲裁生效之日起算，调整为分为两种情况，一种是进入执行阶段，以终结执行裁定送达之日或者人民法院收到申请执行书满一年之日开始计算，对于后者存在但书条款，保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；另一种为在诉讼或者仲裁阶段，存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，自债权人知道或者应当知道该情形之日起计算，保证人不再享有先诉抗辩权，另一方面也督促债权人积极行使权利。

 29  债权人应向各保证人单独主张权利

第二十九条　同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

解读：本条要求债权人在保证期间内向各保证人单独主张权利，向某一保证人主张权利不及于其他保证人。若保证人之间存在相互追偿权，债权人未在保证期间主张权利的，该保证人保证责任免除。

笔者认为，保证人之间的追偿权约定是否以债权人知道或者应当知道为前提，否则不排除保证人之间后期捏造追偿权约定的情形，以逃避担保责任，此时将对债权人不利，具体需官方进一步明确。不过本条解释也很明确，意在督促债权人向所有保证人行权，若出现上述捏造情形，审判机关依据本条解释由债权人自己承担相应责任，亦合情合法，所以实务中债权人应在保证期间内向所有保证人积极主张权利，并留存证据。

 30  最高额保证合同的保证期间起算点

第三十条　最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。

最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。

前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。

解读：最高额保证合同的保证期间仍遵循约定优先的原则，删除了原《担保法》第二十七条保证人通知之日为起算日的规定。后两款规定有些模糊，笔者认为，应该有个“债权确定之日”的前提，即在无约定或约定不明的情况下，被担保债权的期限均已届满的，且最后到期债权履行届满之日在债权确定日之前的，保证期间自债权确定之日起算；在债权确定之日届满后，被担保债权的履行期限尚未届满的，以最后到期债权的履行期限届满之日起算。

 31  诉讼或者仲裁撤回对保证期间的影响

第三十一条　一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。

解读：一般保证以提起诉讼或者申请仲裁为必要，撤回视为没有提起诉讼或者申请仲裁，连带保证不以提起诉讼或者申请仲裁为必要，撤回仍视为已告知保证人，需要注意的是，起诉状副本或者仲裁申请书副本为已经送达保证人。

 32  保证期间约定不明的处理

第三十二条　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

解读：本条沿用了《担保法解释》第三十二条第二款的规定，但是将保证期间由两年调整为了六个月。

 33  保证合同无效的赔偿责任仍需要在保证期间主张

第三十三条　保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

解读：本条为新增条款，保证合同无效，债权人仍需要在保证期间内主张权利，否则无权要求保证人就保证合同的无效承担相应的赔偿责任。

 34  超过保证期间后需另行签订保证合同

第三十四条　人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。

债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

解读：本条第一款规定了法院在审理保证合同纠纷案件的查明义务，第二款明确了超过保证期间，保证人在债权人发送的履约通知书上的签章不构成继续承担保证责任的追认，除非成立了新的保证合同，更加明确了保证期间为除斥期间，除斥期间经过，保证责任免除。

 35  主债权诉讼时效届满后保证责任仍履行的处理

第三十五条　保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。

解读：本条沿用了原《担保法解释》第三十五条的规定。

 36  增信文件的处理

第三十六条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

解读：本条沿用了《九民纪要》第91条的规定，并做了进一步完善。根据增信文件的内容判定是保证还是债务加入，难以确定保证还是债务加入的，认定为保证，上述两种情形均不构成则根据文件内容确定。

来源：微信公众号“析法札记”