编者按

　　何为股东回购请求权？广义上来说，即股东请求公司或其他相关方回购其股权的权利。

　　从回购请求权产生类型划分，可分为法定的回购请求权，约定的回购请求权（约定的回购请求权本文暂不讨论）。

　　本文讨论的“异议股东回购请求权”即属于法定回购请求权，系基于公司法法律规定。无论是否有约定，公司法赋予有异议的股东可在特定情形出现时，要求公司回购其股份的权利。

　　何为异议股东？即公司法第74条规定的，对于公司连续5年不分配利润、合并分立转让主要财产的、延长公司存续的任一情形出现下，对该决议持反对意见的股东。

一、异议股东请求回购的请求权基础

　　《中华人民共和国公司法2018》

　　第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

　　（一） 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

　　（二） 公司合并、分立、转让主要财产的；

　　（三） 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

二、异议股东请求回购的认定3类情形和1个限制

　　1、连续五年有利润可分配但未分配的

　　律师：依据该情形要求回购的难度最大，基于大部分公司很难有利润，或者即便有利润但做出不分配的决议很少见，实务中争议较大。

　　2、合并、分立的、公司转让主要财产导致公司经营状况发生重大变化

　　律师：主要争议焦点在于“主要财产”的界定以及转让“主要财产”必须达到公司经营状况发生重大变化影响股东权益的情形。

　　3、解散事由出现，股东会决议修改使得公司存续的

　　律师：依据该情形要求回购，在实践中“成功率”相对最高，因为界定标准清晰，方便法官判断。

　　1个限制：异议股东的回购请求权应注意时效限制及步骤，（1）应自决议通过之日起60日内要求股权收购；（2）如满60日无法要求收购，可自决议通过的90日内提起诉讼。

三、司法实践中对异议股东回购情形的认定

　　情形一：公司连续五年有利润可分配而不分配，司法实践中如何认定？

　　（1）异议股东无法证明公司存在可分配利润，法院不支持异议股东回购请求权。

　　天津市第三中级人民法院审理的（2020）津03民终1900号李**、福霖公司请求公司收购股份一案，法院认为：争议焦点为福霖公司在2012年至2018年期间是否连续五年盈利。在一审审理中，李**提出对福霖公司自2012年1月1日至2018年1月9日的财务状况及利润数额进行审计并对现值进行评估的申请，福霖公司作为负有保存经营资料义务的主体，应当提供审计、评估所需的全部资料。但，从本案二审双方举证可知，福霖公司与李**方证人解某在2018年就解某是否从福霖公司拿走相关经营性资料产生纠纷，对解某所拿物品的内容双方陈述不一致，故在本案中尚不足以确定福霖公司为不能提供审计、评估所需资料的完全责任方。一审法院以李**未能充分举证证实其主张事实成立，驳回李**要求福霖公司以150万元的价格回购其持有的福霖公司股权的诉讼请求并无不妥。

　　（2）未能形成不分配利润的决议，法院不支持异议股东回购请求权。

　　（2019）苏02民终3301号康德乐公司与吴**、马**等请求公司收购股份纠纷，法院认为：2017年7月31日，虽然吴**、马**、胡溢在康德乐公司召开临时股东会议并提出了2012年至2016年利润分配方案，但形式上并不符合公司章程约定的决定利润分配方案的议事规则，而且另一股东康德乐香港公司未出席也未表决，该次临时股东会并未能够作出有效的股东会决议，故也不存在对有效决议投反对票的股东，综上，本案不符合法律规定的公司回购股权的法定情形。

　　笔者观点：依据《公司法》第74条第一款连续五年有利润可分配而拒不向股东分配，股东主张异议回购请求权存在极大难度。一方面，控股股东极有可能将公司“掏空”无法反应账面利润情形，另一方面，如果公司分配利润，但分配利润极少，亦不满足此类情形。此外，公司还有可能从未召开或形成不分配利润的决议，那么异议股东的异议基础亦无法形成。所以该条在实践中确实难以操作和落实，对异议股东的保护难实现。

　　情形二：合并、分立、转让主要财产的标准如何认定？

　　异议回购中分立转让主要财产的标准如何认定？接近30%？接近50%？

　　（2020）沪02民终2746号兴盛公司与**房地产公司请求公司收购股份纠纷一案中，法院认为：判断是否属于公司法意义上的公司主要财产，应当从转让财产价值占公司资产的比重、转让的财产对公司正常经营和盈利的影响以及转让财产是否导致公司发生根本性变化等多角度进行考察。......一是从法理上来说，资本维持不变始终是公司法上的基本原则，法律规定中小股东可请求公司收购自身股权是基于保护异议中小股东的例外安排，该安排突破了资本维持原则，因此必须是以公司的重大决议导致公司发生根本性的变化、从而将使异议股东遭受重大损失为前提。

　　总结如下：首先，转让的房产价值占**公司实有资产价值的比重尚未达到50%，仅就资产占比这一角度来说，依据尚不够充分。其次，转让房产本身带来一次性的大额收益，这与以自有房产出租获取租金相比，只是经营方式不同而已，因此不能就此得出结论认为公司利益受损、经营不可持续。再次，公司章程始终未曾将公司经营业务范围限定为从事自有房产的出租业务这一项，且兴盛公司公司在作为**公司实际控制人期间也曾出售房产获取大量资金，也不导致公司发生存续困难。就公司来说，其发生的变化只是资产的形式由投资性房产变为更为灵活的资金形式，在公司经营方式上也发生了变化，但该些变化都谈不上是根本性的变化。综上，一审法院认为，**公司转让房产的行为并不足以被认定为公司法意义上的转让公司主要财产，兴盛公司不能据此获得要求公司收购股权的权利。

　　情形三：公司满足解散条件又继续经营的，异议股东回购请求权的认定条件。

　　（1）公司经营到期后，控股股东通过资本多数决又延续经营的，法院判决支持异议股东回购请求权。

　　（2019）苏02民终2555号黄**、中润公司请求公司收购股份纠纷一案中：2016年7月8日，新中润集团召开股东会临时会议，对是否同意将新中润集团章程第4条“股东的合营期限为12年，即自核准开业登记之日起至时满12年止”修改为“公司的营业期限为：长期”进行决议，其中李黄**表决反对。最终，通过了将公司营业期限确定为“长期”的股东会决议。由于2016年7月8日召开股东会并通过了延长新中润集团经营期限为长期的决议，对此，黄**表示反对，因此，黄**要求公司以9551703.32元收购其持有的3.68%的股份，于法有据，应予以支持。

　　（2）超时未提异议的，股东直接起诉要求回购，法院判决不符合前置程序驳回。

　　（2018）沪0114民初636号李**与前航公司请求公司收购股份纠纷一案，法院认为：我国公司法规定了异议股东的股份收购请求权，系对小股东权利的救济机会之一。公司法该条文应指股东必须在六十日内向公司提出收购股份的申请，如果没有向公司申请的，视为放弃权利；股东与公司就收购条件不能达成一致意见时，自决议作出之日起九十日内必须向法院起诉，否则诉权丧失。即决议形成之后的六十日内，异议股东应当首先在公司内部寻求救济，只有寻求了公司内部救济途径无果后，才由司法对此进行干预，这也是司法对商事主体意思自治的尊重。就本案而言，原告虽表示曾口头向公司法定代表人提出过收购股份申请，但并无证据予以佐证，而被告则表示原告并未在决议作出之后六十日内向公司提出收购股份的申请，鉴于原告对自己主张的观点，并无证据予以佐证，被告亦不认可，故本院实难采信。综上，原告在未向被告主张股份回购申请的情况下，直接向本院提起请求公司收购股份的诉讼，并不符合公司法相关的规定。

五、总  结

　　综上，异议回购请求权的司法认定情形包括，如下：

　　（1）连续五年有利润可分配而拒不分配的，

　　（2）分立合并转让主要财产的，

　　（3）解散事由出现强制通过决议延长营业期限的。

　　而这3类情形中，司法实践中以第（3）中情形支持的概率更大。杨喆律师提醒：实践中，针对公司到期公司决议进行延长，这一事项的判断往往举证更便捷，律师通过查询公司内档等程序即可发现，对司法审判而言，也方便法官判断，异议股东反对该决议从而可支持回购请求。

　　但笔者特别提醒，考虑到公司法的司法谦抑性，即使是“异议股东回购请求权”也要求“异议股东”先行向公司“书面提出”回购要求，并在异议决议作出后的90日内及时提起诉讼，否则亦会丧失胜诉权。

（来源：微信公号“上海股权律师杨喆”）