今天分享的主题是：房地产买卖合同的新规则与争议问题法律适用，也是区分为三个小主题。第一个是预约合同及其违约责任；第二个是选取了几个特殊类型的房屋买卖合同来辨析合同效力；第三是格式条款相关规则的司法适用。这一部分和地产行业的关联度就相当高了，因为在我们在工作中每天都是在和合同打交道的。

１　预约合同及其违约责任

民法典第495条的规定就是预约合同，这是我国法律体系首次将预约合同纳入法律条文当中进行规制。

什么是预约？预约合同的构成有三个要件：

第一，当事人要有订立本约的合意。因为预约和本约是相对的，有预约就有本约。本约是指当事人预定在将来订立的合同，需要有这样一个合意。

第二，当事人需有受协议约束的意思表示。如果没有这个意思表示，通常我们只能称之为意向书。所以判断是预约合同还是意向书的关键就在于是否有受协议约束的意思表示。

第三，预约合同的内容需要有一定的确定性，就像认购书一样，总是要有房号、价款一类的内容，如果什么内容都没有，那这个预约就没有意义。

为什么说民法典将预约合同纳入法律还是比较重要的呢，大家回想一下，《合同法》当中其实是没有预约合同的概念的，第一次提到预约合同是在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，此后《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》也对预约合同作了规定。

为什么《合同法》没有规定预约呢？这个在当时法理上还是存在一些不同的观点。在两大法系中，英美法系里面并没有预约合同这个概念，并且法理上有一种观点认为，只要当事人有一致的意思表示，就应当直接成立合同，没有必要创设预约合同制度。还有学者认为预约合同本身不具有独立性，应当称之为先合同或者从合同。尽管学理上存在很多种观点，但司法实践中，我们可以看到预约合同大量存在。从朴素的认知来看，其实还是比较容易理解的。大家约定将来做什么事情，将来要做的事情就是本约，现在的一个预定就是预约。并且无论是最高院的司法解释，还是后来的很多判例，都确立了预约合同这样一个概念，也给出了相应的裁判规则。所以，将预约合同纳入到民法典中，实际上使整个合同制度更加完整，更加体系化，这是一个非常好的举措，并且也会发挥重要的作用。

为什么这么说，我们可以继续看预约合同的违约责任问题。

预约合同的违约责任问题，这也是之前一直存在争议的点，最大的困惑在于，预约合同毕竟是约定将来签订某个合同，所以有人主张违反预约合同只需承担缔约过失责任，因为它不像本约，有明确且详尽的合同权利义务，所以之前法理上会更倾向于认定预约合同违约的赔偿范围是信赖利益损失。我们法律专业的同行都知道，缔约过失责任和违约责任是很不一样的，信赖利益所保护的范围和可得利益或预期利益所保护的范围也很不一样。

我们来探讨一个预约合同的特殊情况。比如说，咱们做房地产开发，一般都会和潜在客户先签认购书。但近年来各地也不断在出台房地产政策调控，包括房贷政策、税收政策以及限购政策等等，之后潜在客户没有来签订商品房预售合同或销售合同，这种情况也并不罕见。实务中，我们需要分析当事人没有订立本约的原因，并且根据不同情况来进行判断。

如果预约合同有约定，并且当事人并没有受到政策调整的影响，其拒绝签订买卖合同，就构成违约，这个没什么争议。另一种就是预约合同有约定，但当事人受调控政策的影响无法缔结本约，这会产生什么后果呢？——当事人可以要求变更或磋商，如果仍不能协商一致，则可以解除预约合同。这其实有点类似于情势变更了。

那么之后当事人如何主张损失呢？我们先来看PPT上的结论：由于可归责于一方当事人的原因没有订立本约的，会产生预约合同的违约责任和本约的缔约过失责任的竞合，相对方（也就是合同的另一方）可以选择其一进行主张。

怎么来理解？我刚刚说，之前的《合同法》并没有明确将预约合同作为一种合同类型，法院在审理相关案件的时候，往往是用缔约过失责任作为损失填补的上限。现在，既然预约合同已经成为一种独立的合同类型，那么预约合同本身当然可以约定违约责任。这个在地产行业很常见，房屋认购书里面都会约定定金条款，如果违反认购书的约定，不依约缔结合同，且责任归于买方的话，定金不予返还。这其实就是预约合同中的违约责任。这个时候，在学理上，守约方也可以主张本约未能缔结的缔约过失责任，两者的法律依据和主张逻辑存在一些差别，当两者构成竞合的情况下，守约方可以择一行使。

２　特殊类型房屋买卖合同效力认定

我们再来讨论一下几种特殊类型房屋买卖合同的效力认定。

首先是违法建筑。违法建筑的房屋买卖合同肯定是无效的，这个并没有争议。只是稍微提示一点，就是违法建筑的定义。这个可以结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》来理解，该司法解释第三条规定了“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。也就是说，如果没有建设工程许可证，施工合同就是无效的。为什么施工合同的有效不取决于施工许可证，而取决于建设工程规划许可证呢，是因为如果一项工程没有经过规划许可，这个建筑物就是一个违法违章建筑。所以，同样的逻辑，违法建筑的房屋买卖合同也是无效的。

其次是经济适用房买卖合同的效力认定。之前我们在给客户做民法典讲座分享的时候，现场有人问过这个问题。当时我（在回答的时候）是有一点迟疑的。因为现行的民法典是非常强调债权行为和物权行为之间的区分的。现在的司法理念是，法院一般不轻易干涉合同效力，因为合同毕竟是当事人之间的约定，缔约自由，法律只在物权变动的时候会去做否定评价。

比如说，此前的司法实践中，对于“未取得产权的房子能不能买卖”是存在争议的，类似还有“没有取得货权的货物能不能买卖”。最初有观点认为，没有取得所有权，那自然就没有对标的物的处分权，所以合同无效。但是后来的买卖合同纠纷司法解释摒弃了这种观点。之后的主流观点转变为，合同是有效的，合同在双方当事人之间缔结，因此也在双方当事人之间产生约束力，并不妨碍他人。但由于卖方没有取得产权，很可能之后无法给买方办理过户手续，这样一来也就无法完成权利变动，卖方就需要承担违约责任。如果去否定这样一个合同的效力，那么买方最终仍然无法取得产权，也不能完成权利变动，并且还无法追究卖方的违约责任。因为合同本身无效，所以违约责任的约定也是无效的。因此，从这个角度考虑，扭转了之前的观点。

但同样的逻辑在经济适用房上面恐怕就无法适用了。大家知道，经济适用房其实是限制某一时期的转让，例如五年内不得上市交易。但五年之后，如果补缴了土地收益金就可以转让了。有一个朋友就来问我，我的经济适用房买了两年了，能不能现在先签个合同，等到三年之后具备条件的时候再办过户。当时我也有一点疑惑，因为目前只是签个合同，又不履行，有没有必要对合同的效力做出一个强烈的否定呢。所以我当时也研究了一下这个问题。

但现在看来的话，我们还是倾向于认为经济适用房的买卖合同是无效的，理由是什么呢。首先，从房屋性质来看，经济适用房带有较强的公共利益属性，只要和公共利益这四个字沾边，都需要小心，很多问题就不是原先想的那样了。其次，根据经济适用房的管理办法，这部分房屋主要是为了解决低收入人群的住房需求，所以，如果经济适用房还不具备上市交易的条件，这个时候进行交易实际上是有违公共利益的。但凡上升到国家利益、公共利益、公序良俗这个层面，那就不仅仅是否定物权变动的行为了，而是要彻底地否定这样一个交易本身了。所以在分析此类合同是否有效的时候，还是要回到民法典中合同无效的几种情形，分析是不是违背了公序良俗或损害了社会公共利益。

那我们再来看看宅基地上的房屋，这个其实就是小产权房，业内也是有共识的。宅基地上的房屋只能在本集体经济组织成员之间进行交易。目前还没有看到可以突破红线，允许向集体经济组织成员外的人进行转让的。当然，也有人不认同这个观点，并且还基于土地管理法、一户一宅等基本原则对这个问题做了精细的分析和论证。但说实话，在司法实务当中，我感觉这些论证是无法扭转主流认识的。

说到这里我们延伸一点，大家可能也注意到前段时间曾热议过的宅基地上房屋的继承问题。当时有一篇公众号，标题很吸引眼球，好像给人感觉是宅基地上的房屋可以随意流转了。但仔细看的话，它其实是一个继承问题。继承和一般的买卖交易是不一样的，为什么城市居民可以继承农村宅基地上的房屋呢，因为继承的对象是房屋所有权，基于房地一体，这块宅基地就不得不被房屋的继承人使用。但这里有一个前提，就是房屋必须还是存在的，如果某一天房屋灭失了，那么继承人对于宅基地也就失去了使用权了。这一点需要澄清一下。

３　格式条款相关规则的司法适用

我们再来看格式条款的问题。对于格式条款，司法规制的三大规则包括：订入审查、效力评价和疑义解释。

其实我们每天都会面对格式条款，每个地产公司的商品房预售合同都是格式条款，我们不会和每一个潜在客户单独协商合同内容的，成本太高。那么格式条款的司法规则为什么分了这三个层面呢？

首先，我们要理解如何才能使格式条款成为合同中的内容，这是第一个层面要解决的问题。也就是说，虽然内容已经录进去了，双方也签字了，但这中间必须要经过一个判断，才能够成为合同的一部分。然后第二个层面再来评价它的效力，如果已经成为了合同内容，但最后在法律判断上被认定无效，那就毫无意义了。最后第三个层面是关于格式条款的疑义解释。

先来看订入审查。这个是根据民法典总结的几个具体的规则。我们作为格式条款的提供方，负有提示说明的义务，这个大家都知道。但是提示什么呢，范围如何界定呢。其实就是针对“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。那么提示说明的方式是什么呢？这就要区分线上交易和线下交易了。如果是线下交易，需要采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识；如果是网络交易，需要满足特殊标识、主动呈现、易于获取这几个条件。但仅仅满足形式要求也是不够的，还有一个实质标准，实质标准是什么——要具体，不能笼统。比如说，如果要提示对方哪一项税款要对方负担，就需要具体指出来是什么样的税款，恐怕需要把名称写进去才行，否则尽管使用了足以引起注意的形式，但提示的内容不明确，也不一定能达到提示的效果。因为这里的实质标准，要求必须能引起对方注意，使其理解对其有重大利害关系的条款。

这个实质标准如果细分的话，还可以分为两种，一种是形式上的，就是模拟一个理性人，作为一个具有一般理智的人，在这样的提示说明下能不能理解。还有一种是实质上的，也就是说必须得让你的合同相对方能够注意到或理解到才可以。这两者是有差异的。到底采纳哪一种呢，其实一般来说还是以实质标准为原则，形式标准为例外的。也有一种说法是形式和实质要统一考虑。

当然，还有一个行业的维度，不同行业也是不一样的，像金融行业这种高风险行业，和房地产销售房屋相比，两者肯定是不一样的。格式条款的提供方对于相对方的注意义务程度也是不一样的。

所以说我们的这个格式合同，所有涉及免除或减轻责任的、与对方有重大利害关系的条款，我们都应该拿出来进行审慎的推敲，看看最后能不能达到订入合同这样一个效果。如果没有尽到提示说明义务，那么相关内容就不能成为合同的内容，那就根本谈不上条款是有效还是无效的问题了。这是我说的第一个层面，要先去评判它是不是能成为合同内容。

然后我们再来看这个效力评价，这是合同民法典中认为有这么几种情形的话，其实这个格式合同格式条款是无效的。第一种是具有《民法典》第一编第六章第三节和第506条规定的无效情形，也就是存在民事法律行为无效的情形及无效的免责条款。第二种就是这个提供格式条款的一方不合理的免除或者是减轻其责任，加重对方责任，限制对方主要权利。还有第三种情形，排除对方主要权利这个法条。其实第二种情形是非常重要的。

但法律没有办法列出那么多非常具体的事例帮我们来理解这个条款本身，那我先用这几类常见格式条款我们来便于理解。

第一，我们的格式条款里约定逾期交房不超过多少天，开发商不承担违约金，不承担违约责任，这实际上就是减轻或者是免除我们的主要责任，因为交房是我们作为开发企业的主要义务和责任。

第二，约定开发商特别低的逾期交房、逾期办证的违约金。其实逾期付款或逾期交房违约金不对等，是经常会出现问题，一般我们开发商会比较强势，希望尽可能的保护自己，然后把对我们有利的内容全部并入到合同当中。

然后第三种分别约定逾期交房，逾期办证的违约责任。但同时约定这个承担逾期交房责任之后不承担逾期办证违约责任。其实这是有一个判例的，是最高院的公报案例，当时的合同就这么约定的，但后来最高院的理由就是说这样约定排除了作为买方主张开发商逾期办证的这样一项主要权利，使买方丧失了一个自我保护的路径，所以认定这个约定是无效的。

还有像这个质量问题，这个例子是说主体结构质量以外的质量瑕疵我们承担保修，但不能拒绝房屋交付。为什么说这个可能会被会被认定是无效呢？是因为这种情况也有可能主体是没问题，但其他质量瑕疵可能会影响到房屋的居住使用。如果说买方在购买房屋之后无法满足合同目的，仍要求其必须收房，那显然是限制了对方的权利、免除自己的主要责任了。

还有就是说商品房产权转移登记前，开发商可以把土地或在建工程再进行抵押，这些行为其实也属于对自己的一个责任的免除、减轻或者是对对方主要权利的排除，其实这些你至少是要告知并且征得同意的，因为你已经销售了。

那我们再看看有一个比较重要的问题是民法典颁布之后，我们以前的格式条款再怎么适用。民法典颁布之后，有一个很重要的司法解释，大家也要去看一看，就是民法典关于时间效力的，因为要知道这个新的规则对之前的行为是怎么去适用的。现在新旧规则发生了不一样的变化，发生在之前的行为，是用旧的规则去判断，还是用新的规则去规制呢？

那么民法典施行前订立的合同提供格式条款，一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典496条的规定，也就是说在民法典施行之前就订立的合同，如果说打起官司来发生了格式条款是否有效的一个争议的话，那么在判断的时候是用民法典的规则来判断的。这个大家就理解了。

所以我一直说民法典颁布之后，像这个格式条款的规则还是发生了一定的变化的。格式条款原来在《合同法》当中规定的是非常粗糙的，也是非常简单的，那么在民法典颁布之后，的确是需要对我们之前大量重复使用的格式合同和格式条款进行一次梳理，我们要用现有的法律规则结合我们的需要去尽可能的规避格式条款未被纳入到合同。否则的话，我们原来想实现的目的就没有了。

接下来就是格式条款的疑义解释。格式条款发生争议经常也会出现一个问题，就是对这个条款如何来理解，应该如何去解释，解释的规则是什么？法律解释或者合同解释其实都没有特别明确的规定，只能给出一个指导性的原则，这个原则是什么呢？就是优先适用通常解释的规则，只有经过通常解释仍无法得出唯一合理解释时，才可作出不利于提供格式条款提供方的解释。

我们之前经常有一种误解，就是双方有争议的时候就一定是要做不利于提供格式条款的这一方的解读，其实不是这样的，首先还得按照通常解释，只有在通常解释没有办法得出唯一的结论的时候才会按照不利于格式条款提供一方来解释，所以并不是一上来就是按照谁提供的格式条款就做对谁不利的解释。这个规则其实是必然的，因为在学理上，经过通常解释可以得出唯一合理解释就说明这个所谓的争议是不存在的，无争议的结论其实是不需要去解释的，那更谈不上说要做出不利于提供格式条款提供方的解释了。

总结一下，格式条款的问题我们其实要记住三个层面。

第一个层面，什么样的格式条款纳入到合同当中才能被接受，也就是说你订立的条款成为合同的一部分。这里面要注意的是提示义务，线上合同和线下合同的提示说明是不一样的。线上合同其实是国家标准的，比如说我们在网上购物，也会缔结一个线上合同，他会弹出来很多的链接，你去点击接受或同意，你会看到滚动条出现的那些主要内容，通过加黑或者是斜体表示的那些，就是提示说明。它对于你要点击几次链接才能进入都是有比较多的一些要求或限制的。但这些标准对于线下合同是没有限制的，所有对于线下纸质的交易合同，我们的提醒范围、提醒方式，提醒内容的具体程度是需要综合判断。

第二个层面，当格式条款成为合同的内容之后，要再去评价它的一个效力，它是有效的还是无效的，会不会在发生争议的时候被认为无效。这就要看民法典当中所规定的格式条款无效的那几种情形。

还有第三个层面，如果说格式条款也是有效的，纳入了也是有效的，但产生不同的理解和解释的时候，按照什么规则来解释，那就是刚才说的通常解释，如果通常解释不能得出唯一答案，那么才能按照不利于提供格式条款一方的标准去解释。

４　小结

我们今天围绕第二个问题主要说了三个内容，一个是预约合同，一个是特殊类型的房屋买卖合同效力，还有一个就是格式条款的司法适用。这三部分内容和房地产及建工领域的关系更为密切，我们的研讨也更侧重于对新规则的实际运用，后续我们可以在业务操作中继续交流。

来源：微信公众号“地产法务沙龙”

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