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　　商业保理公司有保理牌照吗？保理业属于特许经营行业吗？一般所说的保理资质到底是什么？该资质的有无是否会影响所签订的保理合同的效力？银保监会于2019年10月发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发[2019]205号）以及北京市地方金融监督管理局2020年4月印发的《北京市商业保理公司监督管理指引(试行)》将对保理行业带来什么影响？本文以司法案例切入来分析这些问题。

裁判要旨

　　在将来对包括保理在内的金融业强监管背景下，若商业保理公司未取得金融监管部门的行政许可审批，所涉的保理合同将会被认定为借贷法律关系。

基本案情

　　中恒公司与枣庄骏源公司签订《售后回租合同》，该合同项下枣庄骏源公司应向中恒公司支付的租金共计3548730元。

　　中恒公司与易通保理公司签订《公开型有追索权国内保理合同》（以下简称《保理合同》）,约定中恒公司将其在上述《售后回租合同》项下对枣庄骏源公司享有的未到期合格应收账款转让给易通保理公司，易通保理公司向中恒公司支付保理预付款3420000元。该债权转让已经通知枣庄骏源公司，并经对方确认。

　　三方还签订了《委托首付款协议书》，中恒公司委托易通保理公司代付费项目为中恒公司与枣庄骏源公司签订的《车辆买卖合同》中的项目款项3420000元，易通保理公司向枣庄骏源公司转账3420000元。

　　之后，易通保理公司因未能收回保理融资款，起诉了枣庄骏源公司，双方达成了调解协议：枣庄骏源公司欠易通保理公司应收账款本金318万元及逾期利息27.6万元，枣庄骏源公司分批支付易通保理公司应收账款本金及逾期利息。

　　因枣庄骏源公司对上述民事调解书中的3180000元应收账款债务全部未能履行，易通保理公司又起诉了中恒公司、枣庄骏源公司及其他保证人。

　　诉讼中，中恒公司辩称原告因不具有经营保理业务资质，保理合同为无效合同，本案实质是易通保理公司与枣庄骏源公司之间的民间借贷关系，易通保理公司要求中恒公司在枣庄骏源公司欠付易通保理公司的应收账款3180000元范围内对易通保理公司享有的上述应收账款债权承担反转让责任，没有事实和法律依据。

　　济南高新区管委会地方金融监督管理局出具《关于山东易通商业保理公司有关情况的回复》函复:1.山东易通商业保理公司成立于2017年7月24日,是区内在营商业保理公司,具有经营国内保理业务的资质。目前公司各项保理业务正常开展,能按要求报送经营月报。2.目前,商业保理公司属于持照经营,须在工商营业执照规定的经营范围内开展相应保理业务,无需其他行政部门审批。

争议焦点

　　涉案保理合同是否有效？中恒公司是否应该在枣庄骏源公司欠付易通保理公司的应收账款3180000元范围内对易通保理公司享有的上述应收账款债权承担反转让责任？

法院裁判观点

　　山东省济南市高新区基层人民法院一审认为：

　　（一）易通保理公司的经营范围为国内保理、出口保理及商业保理相关的咨询服务及软件开发,其不具有贸易融资的相应经营资质，本案所涉法律关系应为民间借贷纠纷

　　保理是以应收账款转让为前提的综合性金融服务,根据《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》规定,从事商业保理业务,为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务,应设立商业保理公司,并不得混业经营,不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动。并且,自2018年4月20日起,商业保理公司、融资租赁公司等业务经营和监管规则职责转为中国银行保险监督管理委员会履行。

　　本案中,易通保理公司的经营范围为国内保理、出口保理及商业保理相关的咨询服务及软件开发,其不具有贸易融资的相应经营资质,中恒公司与枣庄骏源公司之间的融资租赁合同所涉售后回租的租赁物为枣庄骏源公司的全部待售车辆,由中恒公司购买后再将车辆回租给枣庄骏源公司,由枣庄骏源公司对外出售,双方不构成融资租赁合同关系,其实质为民间借贷法律关系。因此，本案所涉法律关系应为民间借贷纠纷。

　　（二）易通保理公司已经向债务人枣庄骏源公司主张了权利，再次起诉违反“一事不再理”原则

　　易通保理公司系通过债权转让的方式取得了对枣庄骏源公司享有的债权即本案债权，易通保理公司亦于2018年7月9日向一审法院起诉枣庄骏源公司主张了该笔债权，并与枣庄骏源公司达成了新的债务履行调解意见，截至目前，该调解书确认的枣庄骏源公司的部分支付义务履行期限尚未届满。因一审法院已对涉案债权、债务作出处理，易通保理公司再次起诉主张权利，属于“一事不再理"的情形，故一审法院不予处理。

　　综上，一审法院裁定：驳回山东易通商业保理有限公司的起诉。

　　山东省济南市中级人民法院二审认为：

　　（一）易通保理公司是所属地方金融监督管理局批准设立的商业保理公司,该公司营业范围为国内保理,出口保理,与商业保理相关的咨询服务,易通保理公司具有经营国内保理业务的资质

　　构成保理法律关系,应当同时具备以下几个基本条件:(1)保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司;(2)保理法律关系应当以债权转让为前提;(3)保理商与债权人应当签订书面的保理合同;(4)保理商应当提供下列服务中的至少一项:融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。

　　就本案而言,易通保理公司是经济南高新区管委会地方金融监督管理局批准设立的商业保理公司,该公司营业范围为国内保理,出口保理,与商业保理相关的咨询服务,易通保理公司具有经营国内保理业务的资质,一审法院认定易通保理公司不具备相应资质不当,应予以纠正。

　　（二）涉案保理合同为公开型有追索权的保理合同, 易通保理公司有权同时向中恒公司、枣庄骏源公司主张债权

　　涉案保理合同为公开型有追索权的保理合同,涉案合同约定“中恒公司保证无条件按本合同约定在每笔保理预付款到期(含提前到期)前按时、足额向乙方支付保理顶付款本息及全部应付款项。中恒公司同意,在易通保理公司向中恒公司反转让应收款之前、易通保理公司有权作为应收账款的债权人向买方进行追索,且易通保理公司向买方追索不影响、削弱易通保理公司向中恒公司追索的权利,易通保理公司有权同时向中恒公司与买方进行追索,中恒公司承诺不提出任何异议。”按照涉案保理合同的性质及双方上述合同约定,易通保理公司有权向中恒公司、枣庄骏源公司主张权利。

　　一审法院以易通保理公司已与枣庄骏源公司签订调解协议再次起诉主张权利违反“一事不再理"原则，驳回易通保理公司的起诉不当，应予以纠正。

案例延伸阅读

　　案例一：中建六局第三建筑工程有限公司与铜冠融资租赁(上海)有限公司民间借贷纠纷【上海高院（2019）沪民终468号】

　　该案中，中建六局三公司与铜冠公司签订了《有追索权保理合同》，双方约定：中建六局三公司在基础合同项下对永乐湖公司和绿源公司合法享有应收账款，中建六局三公司拟将应收账款转让给铜冠公司，铜冠公司同意受让应收账款，并为中建六局三公司提供贸易/应收账款融资、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收等部分或全部内容的综合性保理服务。同时在发生本合同约定的回购事件时，铜冠公司有权要求中建六局三公司立即按本合同约定回购应收账款。

　　另查明铜冠公司系设立在中国(上海)自由贸易试验区的有限责任公司。其经营范围包括：融资租赁业务；租赁业务、向国内外购买租赁财产；租赁财产的残值处理及维修；租赁交易咨询和担保；从事与主营业务有关的商业保理业务【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。

　　之后，因为案涉应收账款未能如期回款，铜冠公司诉至法院，要求判令中建六局三公司对其转让给铜冠公司的全部应收账款未清偿部分履行一次性回购义务。

　　铜冠公司主张其与中建六局三公司之间属于保理合同关系，应根据《有追索权保理合同》的约定确定中建六局三公司的义务和责任。

　　上海高院认为，铜冠公司的主营范围为融资租赁业务，根据其营业执照载明的经营范围，其可兼营与主营业务相关的商业保理业务。根据《商务部办公厅关于融资租赁行业推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》等相关规定，“兼营与主营业务相关的商业保理业务”是指该等业务必须与租赁物及租赁客户有关。本案中，铜冠公司与中建六局三公司没有融资租赁业务往来，也即铜冠公司与中建六局三公司开展了与铜冠公司主营业务无关的保理业务，该交易行为已超出铜冠公司的特许经营范围。经营商业保理业务必须获得相应的行政许可，铜冠公司不具有本案系争的保理融资交易的经营资质，故对其关于双方系保理融资关系的主张，一审法院不予支持。

　　案例二：上海通华商业保理有限公司与太原市荥兰酒业有限公司、王炜、李峰保理合同纠纷二审民事判决书【（2018）晋01民终2947号】

　　该案中，荥兰酒业公司辩称：通华保理公司为其提供的业务为保理融资,但该项业务需要前置审批程序,由银监会批准并取得相关资质和牌照,方可进行保理融资业务。而通华保理公司并未取得上述许可且毫无资质,故双方所签订的各类合同均为无效合同，该无效合同中约定的账款管理费、违约金、律师代理费等均不能予以认可，以及由王炜、李峰对付款义务承担连带偿还责任的判决内容亦不能予以认可。

　　山西省太原市中级法院认为：

　　上诉人荥兰酒业公司与被上诉人通华保理公司签订的《“好老板”保理融资服务合同》、《好老板服务协议》,名为保理融资,实为借贷,系当事人的真实意思表示,合同依法成立并发生效力。即便被上诉人超越经营范围,也非合同无效的理由。

　　被告太原市荥兰酒业有限公司未按约定履行还款义务，违反了合同约定，应当按照合同约定向原告上海通华商业保理有限公司支付违约金160000元（800000×20%）。

　　原、被告在签订《“好老板”保理融资服务合同》时，既约定违约金，又约定滞纳金，均属于合同无法履行或非正常履行的法律后果，旨在恢复或补偿受损害的合同关系或合同利益，同属于损害赔偿责任的内容，而本案约定的违约金已弥补其损失，故原告上海通华商业保理有限公司要求支付滞纳金的请求，不予支持。

　　原告上海通华商业保理有限公司主张的律师代理费20000元，系其为实现债权而支出的费用，其主张金额未超出山西省发展和改革委员会、山西省司法厅《关于完善律师服务收费管理的通知》晋发改价格发（2016）144号规定的标准，予以保障。

　　被告王炜、李峰对被告太原市荥兰酒业有限公司向原告的全部债务承担连带责任，原告上海通华商业保理有限公司要求被告王炜、被告李峰按约定的保证范围及保证方式承担保证责任的诉请，符合法律规定。

　　案例三：广西异构科技有限公司、罗翼等与英迈(上海)商业保理有限公司、吴平其他合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪74民终680号】

　　关于第一项争议焦点,异构科技公司主张英迈保理公司没有保理牌照,涉案《国内保理合同》是名为保理实为借贷的法律关系。

　　上海金融法院认为，参照《上海市中国(上海)自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》第二条的规定,即“商业保理为非银行机构的保理商与供应商通过签订保理协议,供应商将现在或将来的应收账款转让给保理商,从而获取融资,或取得保理商提供的分户账管理、账款催收、坏账担保等服务”,英迈保理公司营业执照中载明的经营范围为:从事与本公司所受让的应收账款相关的应收账款融资、销售分账户管理、应收账款催收、坏账担保。其在本案中的诉讼主张未超越其经营范围或者违反了法律法规的禁止性规定；同时,具有真实的应收账款转让关系,是判断构成保理法律关系的关键要素,现英迈保理公司提供了异构科技公司与案外人烽火公司的设备采购合同及相应的交易关系证明文件,并在保理合同中对该合同项下648万元应收账款转让给英迈保理公司,可以依法认定英迈保理公司与异构科技公司之间存在真实的应收账款转让关系,英迈保理公司与异构科技公司签订的《国内保理合同》系当事人真实意思的表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,保理法律关系依法成立,合同有效,当事人理应恪守,异构科技公司的主张无事实和法律依据,不予采纳。

　　案例四：广东英妮股份有限公司、吴丽英与乾道融资租赁(上海)有限公司借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪74民终921号】

　　融资人英妮公司辩称，乾道公司未取得商业保理的金融牌照,因此双方之间的保理合同无效,吴丽英签订的保证合同无效,不应承担担保责任。

　　上海金融法院认为，本案的争议焦点为英妮公司与乾道公司之间法律关系究竟系保理抑或借款合同关系,以及英妮公司、吴丽英应承担何种法律责任。

　　首先,从涉案《商业保理合同》及补充协议看,双方并未将应收转款作为第一还款来源,乾道公司也并未进行应收账款的催收,故合同的实际履行并不符合保理业务的实质特征,且乾道公司明确认可双方之间系借款合同关系。

　　其次，根据合同及补充协议的内容和当事人的陈述，合同的性质实为借款协议，理由包括：1、保理合同签订后，乾道公司以应收账款转让款的名义向英妮公司支付600万元，视为借款交付；2、保理合同中约定的合同期限为自乾道公司向英妮公司支付转让价款之日起12个月，以及补充协议中约定了由英妮公司对应收账款进行回购和资金占用费的分期支付时间，应当视为约定的借款期限及商定的延期还款和支付利息的期限，亦即还款方式；3、合同中约定的受让价款年利率为19%，显然是借款利率的约定；4、合同还约定了逾期付款违约金，也是对约定的年利率标准低于法律规定的借款利率上限的一种补充；5、双方约定的所谓应收账款转让后又回购，不符合合同法规定的债权转让法律要件，故排除这一点后，合同中的其余约定，均为典型的借款关系。

　　综上，乾道公司与英妮公司间的借款法律关系合法有效。现英妮公司对借款拖欠不还，显属违约，应承担相应的民事责任。乾道公司要求英妮公司归还借款、承担资金占用费和违约金的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。

法院观点评述

　　一、国家对商业保理企业的监管现状及释放的未来强监管信号

　　商业保理是一整套基于保理商和供应商之间所签订的保理合同的金融方案，包括融资、信用风险管理、应收账款管理和催收服务。虽然国家对商业保理企业的监管中没有设立商业保理公司需要行政许可审批的规定，但各地实践中，一直都在由金融监管部门开展审批工作，所以，才会有保理牌照这个说法，以及没有保理牌照，所签订的保理合同无效的观点，比如上述延伸阅读案例一中，上海高院就认为经营商业保理业务必须获得相应的行政许可，不具有该经营资质的，不能认定为保理融资关系。但因为保理资质一直没有明文规定，所以，法院审理中，对这个问题有时也不会深究，只要公司营业执照所载的经营范围中含有保理业务，就认为该公司有保理资质。

　　近几年来，国家已经释放出对商业保理进行强监管的信号，比如中国银保监会办公厅2019年10月份发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发[2019]205号）在（十九）条中就明确提出“新设审批”这一监管措施。另外，北京市地方金融监督管理局2020年4月7日印发的《北京市商业保理公司监督管理指引(试行)》第五条明确规定：“申请设立商业保理公司，应当经市金融监管局批准。商业保理公司的名称中应当标明‘商业保理’字样。未经市金融监管局批准，任何单位和个人不得经营商业保理业务，任何单位不得在名称中使用“商业保理”等可能被公众误解为其经营商业保理业务的字样。”

　　届时，在包括保理在内的金融强监管背景下，保理合同效力与保理资质将可能密切关联。

　　二、保理业是否属于特许经营行业及所涉保理合同的效力问题

　　《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条关于“强制性规定的识别”的规定，强制性规定涉及金融安全及特许经营的一般应当认定为“效力性强制性规定”，另结合《最高人民法院关于适用中华人民共和国<合同法>若干问题的解释(一)》第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”可以认为，违反国家特许经营规定的行为无效。

　　那么，问题是保理业是否属于国家特许经营的行业呢？目前因为没有法律明文规定，对此问题，各方莫衷一是。从上述案例来看，有的法院会考虑保理公司有没有获得行政许可，取得保理资质，但有的法院就不会去深究这个问题，法院审判观点存在不统一的现象。

　　如上所述，在强监管信号下，将来在国家对于商业保理公司市场准入和新设审批发布了明文规定后，以未获得行政许可审批来否认保理合同效力可能会成为趋势。

实务经验总结

　　一、对商业保理公司而言，保理合同被认定为借贷合同对其可能不利

　　目前来看，法院有时候不会审查商业保理公司的资质问题，但是，司法实践中也存在企业超越经营范围经营保理业务导致所签订的保理合同无效的案例；另外，具有真实的应收账款转让关系,是判断构成保理法律关系的关键要素，如果保理合同未将应收账款作为第一还款来源，保理合同被认定为借贷合同的可能性将大大增加。

　　一旦保理合同被认定无效，那么，其中所约定的账款管理费、违约金、利率都将无效，相应合同将按照借贷法律关系处理。从上述案例来看，即便认定为借贷关系，有的法院也会继续按照原来约定的利率、违约金、保证责任来要求融资人及其担保人继续承担还款责任。

　　那么，是否认定为借贷合同对保理商影响不大呢？

　　答案是否定的，在保理业务中，有追索权的保理业务模式居多，在有追索权的保理中，保理商有权对应收账款债务人和债权人同时主张清偿，相当于存在两个还款责任人；而借贷关系项下，保理商将只能向融资人主张还款，缺失了应收账款这一债权担保。

　　所以，对于要以保理为业的企业，还是应该按照省市地方金融监管局的规定，取得相应的行政许可审批，合法合规地从事商业保理业务。

　　二、对融资方而言，应该按照诚实信用原则承担还款责任

　　从上述案例来看，融资人如果被保理商起诉要求还款，其以保理合同无效作为抗辩理由并不能让自己免责，至多可能会因为保理合同无效导致合同中约定的保理商应收取的账款管理费、违约金、律师代理费等不能得到支持，因此有可能会减轻融资人的责任范围，但偿还借贷本金和资金占用费无论如何都不会被免除。

　　从上述案例来看，如果违约金、律师费都在合理范围，法院虽然会认定保理合同无效，应按照借贷关系处理，但也会继续按照保理合同约定的计算标准来认定融资人还款责任的范围。

　　所以，融资人在签署保理融资合同时，就应该对自己的责任范围有所预见，诚实信用地履行合同，避免不必要的无效抗辩。

相关规定

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国<合同法>若干问题的解释(一)》

　　第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》

　　30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

　　《中华人民共和国民法典》

　　第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

　　《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发〔2019〕205号）

　　（十九）银保监会负责制定商业保理企业业务经营和监管规则。各省（区、市）人民政府负责对辖内商业保理企业实施监督管理。各金融监管局具体负责统一归口监管。除新设审批和行政处罚外，各金融监管局可授权省级以下地方金融监管部门负责其他监管工作。建立专职监管员制度，专职监管员的人数、能力要与被监管对象数量相匹配。

　　《北京市商业保理公司监督管理指引（试行）》

　　第五条 申请设立商业保理公司，应当经市金融监管局批准。商业保理公司的名称中应当标明“商业保理”字样。未经市金融监管局批准，任何单位和个人不得经营商业保理业务，任何单位不得在名称中使用“商业保理”等可能被公众误解为其经营商业保理业务的字样。中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）另有规定的除外。

案件来源

　　1、山东易通商业保理有限公司与中恒融资租赁（深圳）有限公司等民间借贷纠纷二审民事裁定书【(2019)鲁01民终6431号】

　　2、中建六局第三建筑工程有限公司与铜冠融资租赁(上海)有限公司民间借贷纠纷【上海高院（2019）沪民终468号】

　　3、上海通华商业保理有限公司与太原市荥兰酒业有限公司、王炜、李峰保理合同纠纷二审民事判决书【（2018）晋01民终2947号】

　　4、广西异构科技有限公司、罗翼等与英迈(上海)商业保理有限公司、吴平其他合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪74民终680号】

　　5、广东英妮股份有限公司、吴丽英与乾道融资租赁(上海)有限公司借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪74民终921号】

作者：

　　康欣博士：北京云亭律师事务所银行与金融专业委员会主任、合伙人

　　陈敏：北京云亭律师事务所律师助理，北京大学民商法律硕士

（来源：微信公号“企能无法”）