劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第17条，无固定期限劳动合同（1）。由于问题较多，将分几条进行分析。

第17条【无固定期限劳动合同（1）】

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。比如劳动者达到退休年龄、享受养老保险待遇、死亡等导致主体资格消失，或用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等导致主体资格消失等情形，此时还是有终止时间的。

无固定期限劳动合同对于劳动者而言，有利于稳定职业；对于用人单位而言，有利于培养劳动者对企业的忠诚，维护其经济利益，减少频繁更换劳动者带来的损失；对于国家而言，有利于形成较为稳定的劳动关系。

即便有很多好处，但在实务当中各方还是有很多顾虑，存在很多误解，对于存在的问题解析如下。

一、订立无固定期限劳动合同的情形

1、协商订立。

劳动合同除了社会性外，也具有一定的合同性。只要不违反国家有关劳动合同的强制性规定，尊重劳动合同双方当事人真实的意愿，没有胁迫、欺诈、隐瞒事实等情形，劳动者与用人单位就劳动合同期限进行平等协商，双方同意订立无固定期限劳动合同。

2、强制订立。

在法定情形下，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，情况如下：

（1）劳动者已在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除情形和医疗期满不能解除、不能胜任解除情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

3、推定订立。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同，法律规定将此种事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同。

二、如何理解“在该用人单位连续工作满十年”

1、如何理解“该用人单位”

如果该单位发生过合并、分立等情形或是有些单位为了规避工作满十年的问题，让劳动者在不同的关联单位或实际控制单位之间流动，在这些情况下，还能被认定为“该用人单位”吗？

这里涉及到工作年限计算的问题。

《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

那么什么是“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”呢？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

所以，这里的“该用人单位”不是狭义上的同一个同人单位，而是指符合以上情形的所有用人单位，只不过承担签订无固定期限劳动合同责任的主体可能是最后一家用人单位。

2、如何理解“连续工作满十年”

《劳动合同法》实施以前的工作年限是否计算在内呢？

应当计算在内。

《劳动合同法实施条例》第九条规定，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

此外，这里的连续应当指持续不间断的工作十年。

如果发生停薪留职等表面上存在劳动关系、长期请事假、一期劳动合同解除或终止后过一段时间再到该用人单位工作等情形，应当视为不连续。

三、符合签订无固定期限劳动合同条件，下一期就是默认的无固定期限劳动合同吗？

无固定期限劳动合同不是指没有终止时间的劳动合同，只是劳动合同终止时间不确定，达到法定的劳动合同终止情形时劳动合同才终止。

《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

有很多人误以为，只要符合了签订无固定期限劳动合同的条件，双方就是默认的无固定期限劳动合同。

其实不然。

以上条文描述的是当达到签订无固定期限劳动合同条件时，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

也就是说，对于下一期劳动合同的签订，劳动者获得了签订无固定期限劳动合同的权利，劳动者有选择的权利，是否签订无固定期限劳动合同以劳动者提出或同意为前提。下一期劳动合同还是要签订，至于期限如何约定，由劳动者选择，并不当然就是无固定期限劳动合同。

来源：微信公众号“劳动法江湖”