劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第6条劳动关系。

第6条【劳动关系】

劳动关系是劳动法中最为重要的概念，可惜的是法律并未给出劳动关系的概念。

《劳动合同法实施条例》（草案）第三条规定：“劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”

但草案第三条并未出现正式公布的条文中。即便如此，我们觉得该条对于劳动关系概念的概括十分准确，可以作为相应的参考。

现行的判断劳动关系的法律依据为劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其规定：

“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

该规定，与《条例》草案的规定核心内容大致相同。

那么，依据以上规定与法理，我们总结劳动关系的特征为：一是主体资格符合要求；劳动者接受用人单位劳动管理（从属性）；三是提供劳动并获得报酬。

对于劳动关系的关键点解析如下：

1、主体资格

（1）劳动者年龄下限

一般情况下，劳动者的年龄下限为16周岁，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。

同时，《未成年人保护人》规定，营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满十六周岁的未成年人。

（2）劳动者年龄上限

严格意义上来说，劳动者并无年龄上限的规定，而是以是否享受养老保险待遇作出不同区分：

达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的，可以成为劳动关系中的劳动者；已享受养老保险待遇的，不可以成为劳动关系中的劳动者。

在江苏省，对于形成劳动关系，视为是特殊情形的劳动关系，发生劳动争议，请求事项作不同处理：

劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇、工伤保险待遇应予支持；

签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。

特别强调，形成劳动关系的，发生工伤，工伤保险待遇按《工伤保险条例》执行。由于过了退休年龄，很有可能无法办理工伤保险，因此所有的工伤保险待遇要由用人单位承担。此处风险一定要注意。

2、接受劳动管理

劳动管理从以下四个方面进行判断：

（1）人身上的从属性

在劳动关系中劳动者的人格被用人单位吸收，劳动者要受到用人单位各种制度的约束，对外没有独立性，只能以用人单位名义进行活动。

（2）经济上的从属性

在劳动关系中劳动者获得收入来自于用人单位，劳动者不可以以自己的名义对外获得报酬。劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬。

（3）劳动成果专属性

劳动者在用人单位提供劳动，其工作成果归用人单位所有，不属于劳动者个人所有。

（4）劳动者免于风险责任

劳动者在劳动过程代表的是用人单位，是一种职务行为，由此产生的风险和责任由用人单位承担。也即收益归用人单位所有，风险和责任自然也由用人单位承担。

3、用工合意

当形成某种合意时，双方形成某种法律关系。当形成用工合意时，双方形成劳动关系。

有些老板天真的以为只要不签订劳动合同，双方签订劳务协议、合作协议、承包协议、承揽协议等协议，就可以不认定为劳动关系，就不用承担劳动用工责任（某些小视频也有此类内容）。

果真如此吗？

判断用工合意不是以明示合意的形式来判断，而是以实际履行的合意是否符合劳动关系的特征来进行判断。

也即签订了其他名义上的合同，但客观上符合劳动关系的特征，还是应当认定双方形成劳动关系。

劳动关系与劳务关系是最容易混淆的两个概念，二者的区别总结为下图

来源：微信公众号“劳动法江湖”