有关无固定期限劳动合同的问题，在《劳动合同法》实施了近13年，仍然争议不断，笔者从个人在实践中获得的一些浅显了解出发，试着作一些分析、小结及评价。

一、关于无固定期限劳动合同的动因及历史背景

　　在上世纪的50至90年代中期，我国因实行计划经济，与之相应的是固定用工的主导形式，终身制的特征明显，体制内的工人，让体制外的人羡慕不已，这也是一个体制外的人极难进入的体系。城乡二元体系藩篱的构建与巩固，这种用工方式显然是重大的影响因素。但显然，这种方式对于用工的灵活性以及劳动积极性存在极大的伤害，也与市场经济的发展严重不符。

　　在《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》颁布后，《劳动法》也随之而颁布，其最大的贡献是打破了计划经济的终身制用工方式，实行了劳动合同制度。除了国有企业改制时工龄较长的劳动者有权签订无固定期限合同外，劳动合同由劳资双方协商确定，此举显然顺应了市场经济的发展需求。

　　《劳动法》虽然也明确了“保护劳动者合法权益”的立法宗旨，但这是一部对企业较为友好的劳动法律规则，其与当时主导经济的主体密切相关，更与改革国有企业、打破计划经济时期劳动力市场僵化的目标有关，涉及合同期限问题，该法是以固定期限为主导，无固定期为补充的规则。

　　在随后因为市场经济的高速发展，随之而来的是民营经济蓬勃发展、民工潮涌起，基于资本的稀缺性以及原子化个体劳动者弱势的现实，不签订劳动合同或合同短期化现象严重，拖欠工次、工伤事故等损害劳动者权益的事件频发，在《劳动合同法》出台过程中，一系列损害劳动者权益的事件出现，尤其让政府无法接受的“黑砖窑”事件，使得立法者意识到法律上对劳动者保护的严重不足，这都是《劳动合同法》中立法宗旨的背景，当然也是强调无固定期限劳动合同的背景。

　　《劳动合同法》相对于《劳动法》，在无固定期限合同的立法立场上发生了重大转变：由用工以固定期限合同为主导，改变为以无固定期限合同为主导，劳动合同期限以政府少干预变为政府多干预。

二、各方对该规则的担忧

　　（一）无固定期限劳动合同相对于固定期限劳动合同，除了在经济性裁员时有优先留用的原则性条款外（当然，这个更增加了解除的难度），在解除条件上并没有任何区别的标准，在倡导长期及无固定期限的劳动合同的同时，解除权又受到极大的限制，用工自由权的缺失，让用人单位担忧及抵触；

　　（二）不可避免的是，在某些情形下，企业不得不在客观上养工作效率较低者甚至养懒人，此显然在损害企业竞争力的同时，也影响整个社会经济的竞争力，甚至有人认为，这等于是计划经济时代的回归；

　　（三）在缺乏终止路径的情形下，与劳动合同解除有关劳资摩擦必须增加。《劳动法》稳定劳动关系的主要措施不是合同的期限，而是严格的解雇条件，但由于立法是以固定期限的劳动合同为主导，因而用人单位为了避免争议，往往会在合同期满后终止劳动合同，用人单位事实上仍掌握了劳动关系是否存续的主动权，但在《劳动合同法》无固定期限劳动合同的规则下，用人单位只能以解雇的方式解除劳动合同，此必然导致劳资摩擦增加，对于用人单位而言，失去劳动关系存续与否的主动权，用人单位的反弹当然强烈。

三、司法实践对于立法的态度（对于用人单位是否有自主权的定性）以及一些地方限制的尝试

　　针对其中签订两次固定期以上劳动合同后，用人单位是否还有权决定是否签订无固定期劳动合同的问题，各地有不同的实践模式。

　　一般而言，根据《劳动合同法》第十四条的规定，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”实践中多认为用人单位无自主权，比如北京、广东、浙江等地，但上海例外。

　　比如广东省高级人民法院和广东省劳动仲裁委联合颁布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第19条的规定，基本上照抄了《劳动合同法》第十四条的规定，即“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”

　　浙江省高级人民法院出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（2014年）第5条的规定也大致相同。

　　另外，北京市劳动仲裁委发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年）第16条规定，“二次固定期限劳动合同到期后用人单位终止劳动合同的，属于违法终止。”

　　但上海例外，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009年）第四条规定，“《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”这里显然是要求用人单位同意是前提。

四、小  结

　　在发达的资本主义国家，无固定期劳动合同本是合同的常态，其本意是为了稳定劳动关系，但在我国，却有福利化的倾向，一般而言，劳动者的专业技术水平越高、就业能力越强，就越不愿意履行无固定期限的劳动合同，换一个用人单位，往往劳动的待遇会更好，这也是为什么对于高管或专业人士更强调竞业限制的原因之一，而能力不强者，则往往希望无固定期的劳动合同。

　　西方国家无固定期限劳动合同是常态，实行的效果也极佳，此是我们立法上的参考样本，但该规则却让在中国的企业反弹极大。这是因为西方国家基于经济发展基础，已建立了完善的社会保障，对于劳动者在失业时有较好的保障，所以立法上关于无固定期限劳动合同的解除条件设置较低，同时，在劳动力较为缺乏的西方发达国家，用人单位也不会轻易解除劳动合同，因而用人单位对于无固定期限劳动合同并不抵触。

　　也有人建议，从折衷的角度来看，既然我们的客观经济发展现状，如果照抄西方国家的无固定期限劳动合同的模式不合理，那么是否可以考虑参考台湾的模式呢？

　　台湾地区的“劳动基准法”第９条规定，“劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”根据该规定，其实台湾的无固定期限劳动合同，是以工作性质而非工作年限或者劳动合同签订的次数来确定。按台湾地区的这种立法思路，其本意是既要稳定劳动关系，但也不能对于客观用工需求一刀切，对于一些临时性、短期性、季节性的用工，不应签订无固定期限的劳动合同，但对于一些需要继续性的用工，则应签订固定期。

　　但可以合理想像的是，如果按台湾的这种模式，则我国的企业更难接受，因为此情形下需签订无固定期限的情形会更多。

（来源：微信公号“飞劳动法”）