生效判决书认定对诉争房产抵押权存在，但是案外人主张对该房产所有所有权，要求排除抵押权执行，是否属于执行异议之诉范围？此前最高人民法院认为，此种情形系对生效判决内容的异议，不属于案外人执行异议之诉，应当由异议人通过审判监督程序处理。

例如，孙昌明与威特公司、祥欣小额一案(【2013】民提字第207号)中，生效判决书认定祥欣公司对诉争的房产享有抵押权，对诉争房产执行，孙昌明认为其以物抵债享有所有权，要求排除执行，盐城中院和江苏高院都认定孙昌明无权排除执行，驳回了孙昌明的诉讼请求，但是最高人民法院提审，撤销一审、二审判决，驳回了孙昌明的起诉，认为孙昌明在诉讼理由中明确就祥欣公司与威特公司之间货款行为以及其抵押程的效力问题提出异议，其所提诉讼请求意在否定盐城中院生效民事判决作为执行依据的合法性，在此情况下，本案应当属于民事诉讼法有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理”的规定情形，孙昌明通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据。本案刊登于《最高人民法院公报》2015年第7期。

不过，最高人民法院再审裁定的“中国光大银行股份有限公司呼和浩特分行、乌海经济开发区海南工业园管理委员会申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督案”，允许案外人提出执行异议之诉，以所有权排除抵押权，令人诧异。

2010年10月25日，海南管委会与海南区土地收储中心签订《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》，约定海南管委会取得金和泰广场写字楼1365.93平方米的所有权。2011年5月23日、2013年5月10日，海南管委会与金和泰公司签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖补充协议》，约定从金和泰广场工业大厦四、五层置换取得1365.93平方米，其余超出面积现金补差。2014年6月30日，金和泰公司向海南管委会交付案涉商品房，海南管委会已进行装修。

2013年12月3日，光大银行呼和浩特分行与金和泰公司签订《最高额抵押合同》，诉争的上述房产列为抵押财产。呼和浩特中院于2015年2月6日裁定查封了上诉抵押财产，并且于2015年8月5日作出判决，明确光大银行对上述抵押财产所有抵押权。该判决生效后，光大银行呼和浩特分行向该院申请强制执行。

2016年3月15日，海南管委会作为案外人向该院提出执行异议，请求解除对乌海市海南区金和泰工业大厦第四、五、六层楼的查封，呼特浩特中院裁定中止执行四层、五层、六层的查封。

光大银行呼和浩特分行提出执行异议之诉，一审法院认为生效判决认定抵押成立，如海南管委会认为生效判决对于诉争房产的处理侵害其作为买受人的权利，应当依据审判监督程序主张权利。判决准予执行四层、五层、六层。

海南管委会提出上诉，二审法院认为本案诉争的房屋用于安置拆迁回迁户，故海南管委会享有的优先取得补偿安置房屋的权益优先于光大银行呼市分行所享有的抵押权，能够排除执行。判决撤销一审判决，驳回光大银行呼和浩特分行的诉讼请求。

光大银行呼和浩特分行向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为：

1、商品房买卖合同司法解释第七条第一款规定了被拆迁人优先取得拆迁安置房屋权利，即被拆迁人的债权具有优先效力。海南管委会属于被拆迁人，其腾退原房产并约定取得金和泰广场写字楼1365.93平方米房产。金和泰公司对拆迁安置房产另行设定抵押权影响海南管委会债权的优先效力，二审认定海南管委会对案涉房产享有的权利可以排除强制执行，并无不当。

2、海南管委会上诉主张其对案涉房产享有优于光大银行呼和浩特分行抵押权的权利，可以排除其执行。光大银行呼和浩特分行二审答辩中也称“海南管委会在上诉状中亦认可光大银行呼和浩特分行对涉案房产有抵押权。”二审法院适用执行异议诉讼程序审理本案，并无不当。即便管委会提出过光大银行呼和浩特分行对案涉房产不享有抵押权的主张，该问题不属于执行异议之诉审理范围，二审对此亦未予审理认定，不存在程序错误或者法律适用错误。

裁定驳回了光大银行呼和浩特分行再审申请。

案例来源：(2017)内民终138号、(2018)最高法民申723号

本案实际上是《民事指导与参考》第74辑刊登的一则指导性案例，最高人民法院民一庭意见认为“被拆迁人与拆迁人按照产权调换方式签订拆迁补偿安置协议，明确了诉迁安置房产的位置和用途，此后该拆迁安置房产设定抵押权，被拆迁人请求排除抵押权人申请的强制执行，应予支持。”

本案与此前【2013】民提字第207号案件区别在于，前者对抵押权提出异议，后者未提出异议，所以本案最高法院认为仍然属于执行异议之诉范围。不过，在抵押权存在的情况下，确不能强制执行，客观上就是对抵押权的否定，就是以所有权排除抵押权，逻辑上是说不通的。

目前，最高人民法院对此类案件，还有一种判决方式，就是准许案外人提出第三人撤销之诉，否定抵押权。例如中国农业银行股份有限公司天津自由贸易试验区分行、黄惠英第三人撤销之诉二审案（【2019】最高法民终1808号）、中国农业银行股份有限公司天津自由贸易试验区分行、李福文第三人撤销之诉二审案（【2019】最高法民终1821号）等。

第三人撤销之诉和案外人申请再审，均是案外人对生效法律文书提出的异议，都要求撤销生效的法律文书，具有相似性。最高人民法院刘贵祥专委在第九次全国民商事审判工作会议上，提出：第三人撤销之诉与案外人申请再审针对的都是已经发生法律效力的裁判文书，部分情况下二者在启动条件上会发生重合。此时，当事人只能选择其中的一个程序行使诉权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。

按照上述九民纪要的规定，以一般所有权提出第三人撤销之诉，也是不合适的，应当提出案外人申请再审。

就本案而言，《商品房司法解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。对于被拆迁人基于拆迁协议对诉争房产的权利，是属于特殊保护的债权，可以提出第三人撤销之诉，但是准许提出执行异议之诉，无论如何是不合适的。

来源：微信公众号“快马一脚”