目  录

　　一、基金管理人恶意损害基金财产行为定性

　　二、区分过错致损与恶意损害的实务意义

　　三、基金管理人恶意损害基金财产时的救济路径

　　四、基金管理人恶意损害基金财产时的裁判展望

　　五、结语

　　前一篇文章《私募基金投资人追索管理人的实务困惑及可行救济途径》详尽分析了私募基金管理人因违反勤勉尽责等过错致使基金受到损失时如何救济的法律问题。此种情况下，主张管理人赔偿损失在司法实务中存在普遍的困惑及难题。

　　但实务中，其实还大面积存在着一种更为严重更应受责罚的损害基金财产的行为，即管理人恶意处分基金财产自利从而损害基金投资人权益的行为。该种行为比起前述过错致损行为不仅更有恶意，而且对基金投资人的损害更为隐蔽、严重；其损害也更为彻底。对于该种恶意致损行为所致的基金损失，是否仍要按照损失赔偿的思路进行维权？是否存在更有效的维权路径？是一个极有价值并值得深入探索的问题。

一、基金管理人恶意损害基金财产行为定性

　　（一）基金管理人恶意损害基金财产的行为模式

　　基金投资实务中，除了因基金管理人违反勤勉尽责致损的情形外，还有基金管理人为了自私自利而故意恶意处置基金财产的行为。此种恶意处分行为的大体行为模式如下：

　　1. 将基金财产与管理人的固有财产以不合理价格进行交易；

　　2. 将基金财产直接或间接（如通过多层嵌套）与管理人控制的其他商业机构以不合理价格进行交易；

　　3. 将基金财产直接或间接（如通过多层嵌套）与管理人控制的其他商业机构以明显不合理交易条件进行关联交易；

　　4. 管理人明知其直接或间接控制的底层资产已经或即将存在影响资产价值的重大风险，仍将基金财产与底层资产以貌似公平的价格进行交易；

　　（二）基金管理人恶意损害基金财产的行为定性

　　考察上述行为模式，该等行为具有以下特征或要素：

　　1. 交易双方是直接或间接受控于同一实际控制人的利益共同体；

　　2. 交易条件不符合理性市场主体按照正常市场交易所能达成的条件；

　　3. 交易损害了交易双方之外的第三人（即委托人或受益人）的合法权益；

　　注意：本文所指的交易双方，不仅指基金与底层资产这种直接的合同双方当事人，亦包括基金通过多层嵌套最终与底层资产进行交易模式下每一中间环节的合同当事人。这一点尤为重要。

　　本文试图逐一分析之：

　　1. 交易双方是直接或间接受控于同一实际控制人的利益共同体；

　　如前述行为模式所示，基金的交易双方并非正常的市场交易主体，而是共同受同一实际控制人控制的双方，该等双方虽名义上是合同双方当事人，但其实际利益并不具有相对性；相反，二者具有利益上的一致性和共同性。

　　2. 交易条件不符合理性市场主体按照正常市场交易所能达成的条件；

　　在交易双方直接或间接受控于同一实际控制人的前提下，双方之间的交易条件并非基于各自利益通过商业博弈而形成，而是根据共同的实际控制人的最终利益而确定的。也就是说，交易条件不符合正常的市场交易条件。

　　3. 交易损害了交易双方之外的第三人（即委托人或受益人）的合法权益；

　　上述交易模式，或者因高价购买关联方资产而直接损害基金财产；或通过第一层级的等价交换而获取交易对方（第二手）的对价（如合伙份额或第二手基金的份额）后，通过层层嵌套的方式由第二手或后续第三手与最终底层资产进行不为人知的不公平交易，最终实质上损害基金财产。

　　综上，基金管理人通过关联交易，不正当地损害基金财产，其交易相对方因受共同控制，主观上具有串通的恶意，该等恶意行为损害了交易双方之外的基金投资人的合法权益，依法应认定为恶意串通行为。

二、区分过错致损与恶意损害的实务意义

　　虽然基金管理人无论是故意还是过失造成基金财产损失的，均应承担赔偿责任。但是在目前基金投资人追索管理人赔偿陷入司法救济困境的情况下，区分过错致损与恶意损害明显具有不同的法律效果，而且该等效果的区分对于实务困境的突破明显具有重大现实意义。

　　在过错致损情况下，基金投资人只能追究基金管理人的损失赔偿责任，而这种司法救济路径在目前实务中面临损失金额难以准确确定的困难，进而造成索赔诉讼多遭败诉的困境。这一问题长期困扰整个基金行业。

　　但在恶意损害情况下，基金投资人其实可以主张管理人以基金的名义与关联相对方（包含多层嵌套中的各环节相对方）之间的合同无效，从而层层逆向返还，恢复基金财产。而一旦基金财产得以恢复原状，投资人的损失自可实现弥补。

三、基金管理人恶意损害基金财产时的救济路径

　　（一）实体：恢复基金财产原状

　　从实体上讲，当基金与底层资产之间的交易（合同）被认定无效后，底层资产将依法向基金返还基金所投入的财产（一般为货币现金）。在层层嵌套模式下，合同无效将使得各环节的恶意受让人向前手返还所收取的财产，从而以链条形式将底层资产通过恶意取得的基金财产或不当利益逐级向基金返还，从而充实基金财产，保有投资人原始投入财产的不受损失。

　　（二）程序：

　　为了实现上述实体利益，在基金管理人本就是恶意处分基金财产的共同当事人的情况下，指望基金管理人向恶意受让人追索不当利益根本不现实。

　　为此，可由基金投资人以利益相关方的名义作为原告，以基金管理人和各层级嵌套中的相对方为被告，提起确认各环节交易合同无效的诉讼。

　　在此基础上，请求各恶意受让人向前手返还财产，最终实现由底层资产向基金返还财产的通途。

四、基金管理人恶意损害基金财产时的裁判展望

　　（一）法律依据：

　　1. 《信托法》规定

　　第二十七条：受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；

　　第三十六条：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。

　　由此可见，受托人违反目的处分信托财产时，特别是恶意处分信托财产时，委托人或受益人可以主张恢复信托财产。

　　2. 《合同法》规定

　　第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

　　3. 返还财产的可能性

　　由于信托财产与后手关联方（含嵌套环节的中间合同）之间的交易因恶意串通损害委托人（受益人）合法权益而被认定为无效，则各层级后手应当向前手（最终前手为基金）依法返还信托财产。

　　该等返还是基金交易相对方向基金所作的返还，只会充实或还原因恶意处分而被减损的信托财产，而不影响到基金财产相对于管理人固有财产的独立问题，在操作上不存在法律障碍。

　　（二）裁判的社会价值

　　运用合同无效法律规则，裁判基金的关联交易相对方向基金返还财产，虽不能产生直接利益基金投资人的法律效果，但基金财产的充实最终仍间接利益基金投资人，具有与赔偿基金投资人损失等同的法律效果。

　　该等裁判路径不仅有效的惩戒了基金管理人的恶意行为，弘扬了行业诚信；同时，也在现行法基础上为赔偿基金投资人的损失找到了一条可行和有效的法律路径。

五、结  语

　　在私募基金投资人追索管理人赔偿屡陷困境的当下，区分基金管理人的行为性质到底是管理过错还是恶意侵吞，对于寻找和甄别案件的有效处理方案无疑具有破局性的重大意义。

　　在此思路指引上，若能根据案件证据证成关联交易方之间的恶意串通，基金投资人则可跳出追索基金管理人赔偿的泥沼，改之以恢复基金财产为目的的诉讼路径，如此，能较为容易地让裁判者找到裁判基础和依据，从而成功地保卫基金财产，间接维护了基金投资人的合法权益不受损失。

（来源：微信公号“股权与金融”）