行为人与银行或其他金融机构的工作人员共同诈骗金融机构贷款的，在定性上存在不同观点。对于贷款诈骗罪的共同犯罪与身份问题，有观点认为，如果金融机构的工作人员利用职务之便，采用欺诈手段侵占贷款，那么应该依据其主体身份的不同分别认定为贪污罪或者职务侵占罪，而帮助金融机构工作人员实施上述犯罪的，则应按照共犯论处。如果非金融机构工作人员在骗取贷款的行为中起主要作用，而金融机构的工作人员只是起帮助作用的话，那么对于金融机构的工作人员则应当按照贷款诈骗罪的共犯进行处罚。[1]

笔者不能认同上述观点，该观点的原理可以总结为两点：第一，二人罪名保持一致；第二，依作用大小来定罪名。笔者将结合具体案例阐述个人观点：

［案例2－5］ 甲、乙共同贷款诈骗案

甲（借款人）和乙（银行工作人员）合谋骗取银行贷款，甲负责伪造经济合同并向银行申请贷款，乙负责欺骗银行其他人员，为甲办理贷款事宜。甲、乙共骗取银行贷款200万元。

评析：在处理金融机构工作人员参与骗贷案件中，可以根据三段论推理进行定罪推理。第一步，大前提，先找法。本案可找出两个刑法分则规定的构成要件，贷款诈骗罪和职务侵占罪，第二步，小前提，找事实。从案件事实上看能不能被大前提包摄，并区分出实行犯与帮助犯。第三步得出结论，符合想象竞合的择一重罪论处。

本案，从甲的角度看，甲作为借款人没有特殊身份，甲、乙构成贷款诈骗罪的共同犯罪，甲是贷款诈骗罪的实行犯，乙是帮助犯。从乙的角度来看，乙作为银行工作人员，甲、乙构成职务侵占罪或贪污罪的共同犯罪，乙是职务侵占罪或贪污罪的实行犯，甲是帮助犯。因此，甲的行为同时触犯了贷款诈骗罪（实行犯）和职务侵占罪或贪污罪（帮助犯）两个罪名，属于想象竞合，择一重论处。乙的行为同时触犯了职务侵占罪或贪污罪（实行犯）和贷款诈骗罪（帮助犯）两个罪名，想象竞合择一重。

值得探讨的是，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵害案件如何认定共同犯罪几个问题的解释（2000.7.8）》第一条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

该司法解释实际依有身份者来定罪，没有区分实行犯与帮助犯，也没有考虑共同参与者的作用大小。笔者认为，从刑法教义学的角度来看，可以将上述条文解释为注意规定，原则上，有身份者和无身份者都可以成为彼此实行行为的帮助犯，该司法解释第一条、第二条用“注意规定”的方式强调无身份者可以成为有身份者所实行犯罪的帮助犯，即无身份者可以成为贪污罪的帮助犯，也可以成为职务侵占罪的帮助犯，但不影响有身份者也能成为无身份者实行犯罪的帮助犯。

当然需要提醒，司法实践的主流观点还是认为直接应以有身份者来定罪。

参考文献：

[1]杨兴培、李翔：《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第210-211页。

来源：微信公众号“经济犯罪与职务犯罪研究”