小额贷款公司的工作人员，在发放贷款的过程中，由于严重不负责任或者与借款人内外勾结，导致小额贷款公司遭受巨额损失。对于此类情况，基于不同的认识，不同的司法机关有不同的处理结果。有的司法机关认为其没有严格审查，以违法发放贷款罪对其追究刑事责任；有的司法机关则认为其行为虽然具有一定的社会危害性，但是根据罪刑法定原则，在没有国家规定对小额贷款公司的放贷行为进行规制的情况下，其行为不构成违法发放罪，如果在此过程中，收受贿赂或者挪用资金、职务侵占的，则以相应的罪名对其追究刑事责任。笔者同意后一种处理方法。

PART 1.违法发放贷款罪的法律规定

　　我国刑法第一百八十六条规定了违法发放贷款罪，即银行或者其他金融机构的工作人员，违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为，如果是向关系人违法发放贷款的，从重处罚，构成单位犯罪的，除对单位判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据前款的规定处罚，关系人的范围，按照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。根据公安部、最高人民检察院的立案标准，本罪的数额巨大的标准为违法发放贷款100万以上，造成重大损失的标准为造成银行贷款损失20万以上。

　　从本罪的犯罪构成分析，核心是两点，第一，犯罪主体必须是银行或者其他金融机构的工作人员，第二，必须违反国家规定。商业银行的工作人员属于本罪规定的银行工作人员，这点毋庸置疑。国家规定，根据我国《刑法》第九十六条的规定，是指法律、行政法规的规定以及国务院发布的行政措施、决定和命令。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》指出：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反国家规定，对被告人的行为是否违反国家规定，应当作为法律适用，逐级向最高人民法院请示。对于违法发放贷款罪中的国家规定，主要体现在《商业银行法》第七条、第三十五、第三十六，即商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式，对保证人的偿还能力进行严格审查，俗称商业银行的严格审查责任。由于《商业银行法》对严格审查规定的比较宽泛，在司法实践中，通常根据部门规章或者银行内部的操作规定来认定银行工作人员的放贷行为是否具有违法性，从而判断其放贷行为是否违反国家规定。

PART 2.小额贷款公司的工作人员属于其他金融机构的工作人员

　　对于小额贷款公司的工作人员，认定其行为是否构成违法发放贷款罪，司法实践中争议比较大的主要体现在两方面，即：第一，小额贷款公司的工作人员是不是银行或者其他金融机构的工作人员；第二，如果认为小额贷款公司的工作人员构成违法发放贷款罪，其行为违反的是哪个国家规定。对于第一个问题，即小额贷款公司的工作人员是不是属于其他金融机构的工作人员，司法实践中存在两种观点，一种观点认为小额贷款公司不属于其他金融机构，其工作人员不属于其他金融机构的工作人员，即主体上不符合违法发放贷款罪的构成要件；主流观点则认为，小额贷款公司属于其他金融机构，骗取小额贷款公司的贷款构成骗取贷款罪。《刑事审判参考》也是此观点。

　　《刑事审判参考》第962号“江树昌骗取贷款案”指出，发放贷款的业务是金融业务，小额贷款公司的主营业务是发放贷款，小额贷款公司经营小额贷款等金融业务是经法定部门依法批准的，小额贷款公司是依法经营小额贷款金融业务的公司，是经省政府金融办批准设立的其他金融机构，中国人民银行的相关规定也认定小额贷款公司为其他金融机构，是否取得金融许可证并不影响小额贷款公司金融机构性质的认定。综上，小额贷款公司属于其他金融机构，小额贷款公司的工作人员属于其他金融机构的工作人员。骗取小额贷款公司的贷款，构成骗取贷款罪。

PART 3.小额贷款公司的工作人员违规放贷，不构成违法发放贷款罪，构成其他犯罪的，依法定罪处罚

　　（一）骗取贷款罪与违法发放贷款罪不是对合犯

　　有的司法机关认为，骗取贷款罪与违法发放贷款罪是对合犯，行为人骗取小额公司的贷款构成骗取贷款罪，小额贷款公司的工作人员没有严格审查，造成小额贷款公司重大损失，同样构成违法发放贷款罪。笔者对此持不同意见。

　　对合犯，又称对向犯，指基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪，典型的如行贿与受贿、重婚等。对合犯的特点是：所犯罪名可能不同，如行贿、受贿，各自实施自己的犯罪行为，如一个送与，一个收受，双方的对向行为互相依存而存在，如行贿行为与受贿行为互相依存而存在。但是，在贷款业务中，借款人与小额贷款公司的工作人员不以对方的行为互相依存而存在，也不存在共同的犯罪故意，因此不属于对合犯。

　　（二）小额贷款公司不是商业银行，《商业银行法》对其不适用

　　根据我国《商业银行法》第二条的规定，商业银行是指依照《商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。小额贷款公司并不是依照《商业银行法》的规定设立，而是由省级人民政府金融办批准设立，因此其不属于商业银行，《商业银行法》对小额贷款公司不适用。

　　（三）小额贷款公司的高利率，决定了其不可能按照商业银行放贷的标准来审查借款人的资信，放贷主要是审查担保情况

　　从放贷实践来看，小额贷款公司实际上是合法的高利贷公司。在我国贷款实行基准利率的时期，小额贷款公司的贷款利息一般是银行基准贷款利率的4倍，即年息24%。企业经营的本质是要求获利，在如此高的融资成本下，很少有企业还能够从经营过程中获利。

　　为了解决资金问题，资信较好的企业，主要是通过银行贷款，以求获得较低的融资成本，除了到银行转贷等短期资金周转需要，一般情况下不会到小额贷款公司申请贷款。小额贷款公司的客户，主要是那些因为资信不好，不能满足银行贷款的条件，但又确实需要资金来用于生产经营的企业。因此，如果小额贷款公司按照商业银行放贷的要求，来审查客户的资信情况，将很少有客户能够符合贷款的条件，小额贷款公司的业务将无法正常开展。

　　虽然银监会、中国人民银行等对小额贷款公司的贷款业务提出了相应的业务要求。但是鉴于小额贷款公司客户的特殊性，其放贷的主要标准是担保情况，一般情况下要求借款人提供财产抵押或者由足够实力的公司提供担保，如专业的担保公司，至于借款人的资信情况，则掌握的尺度较宽，只要企业正常生产经营即可。

　　（四）小额贷款公司不是银行，无法跟踪贷款的资金去向，其贷款规模甚小，对当地金融业影响微乎其微

　　《商业银行法》要求银行贷款要严格审查贷款的用途，贷款发放后要跟踪贷款的资金去向，确保贷款不被挪用，按时足额收回贷款。对于小额贷款公司而言，其本身不是银行，发放贷款尚且需要通过在银行开设的账户来完成，在贷款开放后，如果需要跟踪贷款的资金去向，需要银行来配合完成，但是银行没有这个义务来配合小额贷款公司，小额贷款公司也没有权利去银行查询资金的去向。因此，小额贷款公司是无法跟踪贷款的资金去向。

　　同时，小额贷款公司的规模很小，其贷款占比一般不到当地金融业的百分之一，甚至不到千分之一，对当地金融业的影响是微乎其微。从国家的角度而言，规定银行贷款要严格审查贷款的用途，主要是要把贷款投放到国家支持的行业、产业上，小额贷款公司的贷款由于规模小，对地方经济不会产生实质性的影响。小额贷款公司只要不是把贷款用于违法犯罪活动，没有必要对其贷款用途进行严格限制。

　　（五）没有国家规定对小额贷款公司的放贷行为进行规制

　　构成违法发放贷款罪的核心要素是要违反国家规定，但是现有规制小额贷款公司放贷行为的规定主要是《关于小额贷款公司的指导意见》，该指导意见由中国人民银行和银监会共同制定和发布，属于部门规章，并不是国家规定。除了该部门规章外，没有任何法律、行政法规等对其放贷行为进行规制，也就是说，目前没有任何国家规定对小额贷款公司工作人员的放贷行为进行规制。

　　因此，根据罪刑法定原则，认定小额贷款公司的工作人员构成违法发放罪，必须是违反国家规定，在没有国家规定的情况下，即便小额贷款公司的工作人员严重不负责任的行为造成贷款重大损失，秉持刑法谦抑性的原则，不能认定其行为构成违法发放贷款罪。

　　（六）小额贷款公司的工作人员收受贿赂或者挪用资金、职务侵占的，按照相应的罪名对其定罪处罚

　　从犯罪动机上而言，小额贷款公司的工作人员严重不负责任造成贷款重大损失，除非是业务确实不精通，一般情况下是个人在其中有非法利益的存在，比如收受借款人的贿赂款，或者自用其中的部分贷款，或者将贷款非法占为已有。此类犯罪在证据的收集上可能会比较困难，但是如果证据充分的话，由于小额贷款公司属于非国有公司，其资金也不是公款，应分别以非国家工作人员受贿罪或者挪用资金罪、职务侵占罪对相关工作人员定罪处罚。如果是触犯数罪名的，则实行实罪并罚。

PART 4.增加有关人员的民事赔偿责任，制定小额贷款公司放贷条例，将违法放贷行为依法入刑

　　（一）增加有关人员的民事赔偿责任

　　做为小额贷款公司的出资者，往往并不是公司的实际经营者，其通常会聘请具有相关经验的人员担任总经理和业务人员。为了对工作人员的行为进行规制，减少小额贷款公司可能面临的损失，笔者建议，公司可以借鉴部分银行的办法，与有关人员通过合同的形式进行约定，在贷款存在损失的情况下，根据其在办理贷款业务过程中的过错程度，承担相应的民事赔偿责任。如此，既可以提高工作人员依法放贷的自觉性，也可以有效地减少公司的资金损失。

　　（二）制定小额贷款公司放贷条例，将违规放贷行为依法入刑

　　为了依法严厉打击小额贷款公司工作人员的违规放贷行为，保障小额贷款公司的资金安全，维护正常的金融秩序，笔者认为，国家有必要制定小额贷款公司放贷条例，通过制定行政法规的方式，将规制发放小额贷款的规定由部门规章上升到行政法规，从而就可以将小额贷款公司的工作人员违法发放贷款的行为上升到违反国家规定的层面，将其违法放贷行为依法入刑。

（来源：微信公号“靖霖刑事律师机构”）