一、写在前面

有关公司高管的法律责任，笔者曾写：1500+份司法判决：2020高管违反忠实勤勉义务的司法救济途径、股东/高管虚列开支是否构成损害公司利益的司法认定、法定代表人损害公司利益的司法认定。

今天来看下，另一类公司高管人员: 公司总经理损害公司利益的认定要素。

二、总经理损害公司利益赔偿之诉的请求权基础

01 《中华人民共和国公司法2018》

第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

三、司法实践中认定总经理损害公司利益的4项条件

1、主体：行为人为公司总经理或副总经理，不仅包括公司章程或工商登记的总经理，亦需结合公司实际经营中，承担总经理或副总经理职责的人员。

2、行为：实施了公司法第148条规定的违反忠实勤勉义务之行为，包括未经公司股东会同意的自我交易和公司订立合同之行为。

3、损失：该行为导致了公司的实际损失，如应收账款的未收回，额外的费用支出等。

4、因果关系：该行为与公司损失存在因果关系。

四、司法判例：对高管总经理损害公司利益的司法认定

1、未经股东会同意，高管与公司订立《借款协议》无效。

南京市中级人民法院审理的徐湘*与江苏艾*信息科技有限公司损害公司利益责任纠纷【（2018）苏01民终3864号】认为：从交易主体上看，《借款协议》发生在艾*公司与华软公司之间。《借款协议》签订时，艾*公司的印章由徐湘*保管，徐湘*又系华软公司的法定代表人，通过王某持有艾*公司股权，且公司另一股东兼法定代表人与其系亲属关系，故徐湘*对艾*公司具有控制力和重大影响力，故而华软公司与徐湘*在利益归属上存在一致性。徐湘*基于其上述身份以及对艾*公司印章的控制签订了《借款协议》，合同主体虽然是艾*公司与华软公司，但基于徐湘*与华软公司的关系、徐湘*在艾*公司的持股情况以及徐湘*长期持有艾*公司公章的分析，结合《借款协议》所涉内容，实际应认定为属于公司股东利用关联关系与本公司订立合同的行为，应当受到公司法的约束。

从形成程序上看，依据公司法第一百四十八条第一款的规定，即徐湘*应就该合同的签订取得股东会的同意。《借款协议》形成于2016年2月1日，此时艾*公司账户中并无余额，华软公司却与艾*公司签下50万元的《借款协议》，明显不符合常理；《借款协议》签订的当日，在先发生的艾*公司向华软公司的借款并无书面借款协议，而后发生的华软公司借款却有书面借款协议，亦不符合交易习惯；《借款协议》中仅有双方当事人加盖公章，无任一经办人签字；且艾*公司亦未就该关联交易形成书面股东会决议，不符合公司法对关联交易的规定。

从交易结果来看，《借款协议》亦未对艾*公司产生利益。《借款协议》约定借期三年，无息，无担保，“不因法人代表或公司股东变更而失效”“不可撤销、不可更改的无条件保证兑现的见索即付凭证”，实质为要求艾*公司无条件保证华软公司的用款需求，直接致使艾*公司因无法履行生效判决义务被列入失信人名单。上述行为违反了公司法关于公司股东不得利用其关联关系损害公司利益的规定，据此，艾*公司与华软公司之间的《借款协议》应属无效。

2、总经理任职期间未经公司同意免除应收租金、虚报人员工资等，造成公司损失，公司有权予以追偿。

陕西省高级人民法院审理的王永*、党*、海航**公司与赵*及陕西**盛投资有限公司、陕西皇城公司损害公司利益责任纠纷【（2016）陕民终255号】认为：《中华人民共和国公司法》一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；”被告王永*在担任海航投资公司总经理期间，对陕西**租赁有限公司的人员的住宿、车辆停放均免费......上述行为违反了公司法规定的公司高级管理人员对公司的忠实义务，存在损害海航投资公司的利益的情形，...党*担任公司总经理期间，....关于案外人董*在公司领取空饷的问题，被告党*未提交证据证明董*在公司的任职情况，被告党*让董*在公司领取180000元工资的行为，应属损害公司利益的行为。

3、分公司副总经理未经公司同意将利润分红直接转至自身控制公司，系侵害公司利益的行为，应当返还。

上海市第二中级人民法院审理的上海*晨信息公司、钟*与杭州利*通讯公司上海分公司损害公司利益责任纠纷【（2018）沪02民终3071号】认为：本院认为，董事、监事、高级管理人员不得利用职权侵占公司财产。另查明：钟*担任杭州利加上海分公司的副总经理，主持公司的销售以及行政工作杭州利*上海分公司主张返还的款项系以其名义对外经营过程中的应收款项。钟*对划转系争款项的事实予以认可，但称系争款项并非非法占有而是其应得利润款。根据《合作协议》的约定，分公司独立建立财务账，每月核定利润，财务支出由钟*核定后，杭州利*公司授权人审批后才能有效。钟*在未与杭州利*公司进行利润结算的情况下自行将杭州利*上海分公司的钱款转划，缺乏合同依据以及合理正当的事由。......钟*利用职权擅自从杭州利*上海分公司划款的行为实不足取。综合上述分析，钟*应当向杭州利*上海分公司返还擅自转划的系争款项。

五、总结

根据《公司法》规定，总经理担任职务范围如下：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

杨喆律师建议：总经理未经董事会同意或审批作出了相关行为，若损害了公司利益，则公司有权对该高管予以追责。此外，对于公司法明确规定的必须经股东会同意的自我交易行为，公司高管除了获得董事会同意外，还需获得股东会同意。这一程序的履行，也是判断高管是否实施了违反忠实勤勉义务的标准之一。

来源：微信公众号“上海股权律师杨喆”