《民法典》对原各个相关的部门法都进行了相应的整合和修改，其中“合同编”第三章“合同的效力”，与《合同法》总则部分相比有较大的变动，其中的合同无效事由部分更是如此。诸如“附条件”、“附期限”合同的效力调整到《民法典》总则第六章第四节专门进行规定；再比如“无权处分”的合同效力问题，也为了与“物权编”第215条有关“合同效力与物权效力区分”的规定保持一致，予以了删除等等。而对于合同无效法定事由，《民法典》更是进行了不小的整合与改动，本文从实践案例出发，聚焦于合同无效事由中的“恶意串通”，对其在《民法典》视角下的理解与适用进行论述，尤其是在“恶意”的认定方面提出具有可操作性的观点，以求教于大家。

一、《民法典》对合同无效事由的整合与变化

　　对于合同无效的法定事由，最为“知名”的当属《合同法》第五十二条关于合同无效的五种法定情形。而《民法典》从法典体系化的角度出发，对这一条规定进行了“大刀阔斧”的整合和修改，并在“合同编”中完全删除了这五种具体情形的规定，转而通过第508条的引致条款，与《民法典》第一编“总则”的第六章第三节“民事法律行为的效力”进行了衔接。具体来说：

　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。《民法典》把欺诈、胁迫订立的合同被规定为可撤销合同，至于损害国家利益的，则整合进《民法典》第153条第二款的“公序良俗”条款中。

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。这也是本文所要重点讨论的内容，虽然在《民法典》第154条保留了“恶意串通”的概念，但是剔除了“损害国家、集体利益”这一内容，仅针对“损害他人利益”，也是为了与“公序良俗”条款保持一致。

　　（3）以合法形式掩盖非法目的。已被《民法典》第146条“虚假表示和隐藏行为”的规定所涵盖，因此也不再作为独立的无效事由进行规定。

　　（4）损害社会公共利益。在社会公共利益基础上，增加了国家利益、公共秩序、社会道德等“善良风俗”利益的保护，整合到《民法典》第153条第二款的“公序良俗”条款中。

　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。唯一一个在《民法典》第153条第一款中被保留的，但是也相应的增加了“管理性强制性规定不导致合同无效”的但书条款。

二、《民法典》视角下“恶意串通”的理解

　　（一）“恶意串通”适用范围上的限缩

　　根据人大法工委对《民法典》的立法解释，“恶意串通”是指行为人与相对人互相勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。结合《民法典》的体系化特点，为了与其他请求权基础不冲突和竞合，《民法典》视角下的“恶意串通”适用范围应当有所限缩。主要表现在——“恶意串通”更侧重对双方恶意串通形成的真实意思表示进而损害第三人利益的行为进行规制；而双方以虚假意思表示签订的合同，同时也损害第三人利益的，优先适用“虚假表示”请求权为宜。

　　在《民法典》（包括《民法总则》）出台前，《合同法》并没有“虚假表示”的相关规定。这也导致了很多双方当事人以虚假的意思表示，串通签订损害第三人利益的合同，也被认定“恶意串通”进而判令合同无效。例如，最高人民法院指导案例第33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”中，债务人为了转移财产，向关联公司以不合理的低价转移财产，且关联公司不支付对价。最高院最终也是以“恶意串通”为由认定债务人与关联公司转移财产的合同无效。但实际上，在《民法典》（包括《民法总则》）出台后，增加了“虚假表示与隐藏行为”的规定，指导案例33号中债务人与关联公司实际上也是以“转移财产”为目的签订合同，双方并无买卖的真实意思表示，因此，也与“虚假表示”的构成要件更加契合。

　　因此，如果双方以虚假意思表示签订的合同，同时造成了损害第三人利益的结果，从《民法典》体系化的特点来说，应首先交由“虚假表示”的规定进行规制，认定虚假意思表示无效。如果“虚假表示”难有适用的空间或者构成要件不符合时，再考虑“恶意串通”的适用。

　　（二）“恶意串通”构成要件的理解

　　在《民法典》出台前，最高院在指导案例、公报案例以及其他各类理解与适用类书籍中已经对“恶意串通”的构成要件形成了较为统一的观点。一般认为，“恶意串通”的构成要件包括主观和客观两方面：主观方面需要行为人双方有“恶意”；客观方面则需要双方有互相串通的行为、且客观上造成了第三人利益被损害的结果。实践中，对“串通”的考察仍需要集中在行为人双方是否存在损害他人利益的共同意思联络或者沟通，无论是积极的意思联络还是默示许可。另外，在判定是否构成“恶意串通”时，上述主观和客观要件必须同时符合方可成立恶意串通。对于“恶意串通”构成要件的具体适用，将在下文中结合司法裁判规则进一步论述。

三、“恶意串通”司法认定中的疑难问题

　　笔者以“恶意串通”、“无效”为关键词检索案例，所得判例数量巨大，仅最高院审理的民事案件裁判文书就有799份，其中指导案例2个，公报案例11个。但是，仔细研读判决内容可以发现，在诸多案例中，有很大比例的案例都是被学者称为“不真正意义的恶意串通”的案例，例如，双方为逃避债务而以虚假意思恶意订约（指导案例33号），恶意串通骗取担保，招投标中的恶意串标，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，以规避法律为目的的恶意串通等等。因此，为确保焦点集中，本文仅针对双方当事人以真实意思表示订约情形下，“恶意串通”司法认定中的一些疑难问题进行研究分析。

　　（一）“恶意串通”中的“恶意”应如何认定？

　　1、明知并不当然等于恶意

　　对于主观上“恶意”的理解，民法上有两种含义：（1）明知，亦即“观念主义的恶意”，主要是指行为人对其行为的相关客观情况是明知的，至于其主观上是否有加害他人的故意，则不予考虑；（2）明知且具有损害他人的意图，亦即“意思主义的恶意”，主要是指行为人不仅明知相关客观事实，且在实施行为时主观上有侵害他人的故意，“恶意串通”中的恶意，应当属于第二种“意思主义的恶意”，即行为人具有加害他人的不良动机，且主观上具有损害第三人合法权益的故意。①

　　例如，在2010年第10期《最高人民法院公报》案例“陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司等合同纠纷案”中，最高院再审认为：“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。”即“恶意”是指双方对损害他人利益是明知且放任该结果的发生，或者积极推动该结果的发生。因此，从以上判例和论述可以看出，“明知”并不当然等于“恶意”，尤其是行为仅仅是对行为相关的客观情况明知，更不能认定为“恶意”。

　　2、“恶意”的判断标准

　　对于这一个问题的解答，实质上包括实体和程序两个方面。在程序方面，主要是指证明标准的问题，也就是《民诉法解释》第109条规定的“排除合理怀疑”标准：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”从检索到的最高院判例中来看，“排除合理怀疑”证明标准的适用具有极大的自由心证空间，但最终还是要落在实体方面的审查。

　　而在实体方面，则主要是指认定“恶意”应从哪些方面进行考察和分析。在现有的司法判例中，尚无统一的裁判规则可以适用。对此，笔者认为，判断是否构成“恶意”，应当结合“排除合理怀疑”的定义，从以下两个方面进行考察：

　　（1）重点考察“恶意串通”合同签订的背景，或者说考察行为人的动机，看所谓恶意串通的行为是否存在损害他人合法权益恶意的动机。

　　正如前文所论述的，“恶意”所指的是损害他人合法权益的恶意，并且积极或者放任损害他人权益结果的发生。因此，在判定“恶意”时也要紧扣这一内容进行。而行为人动机的合理性考察，实际上也是为了确认所谓恶意串通行为是否只有“损害他人合法权益的恶意”这一个动机。如果行为人基于其他合理的事由、动机进行所谓的恶意串通行为，那么应当认定无法达到“排除合理怀疑”的证明标准，进而也不应认定行为人具有损害他人合法权益的“恶意”。

　　例如，在最高院审理的“重庆拓洋投资有限公司、深圳五岳乾坤投资有限公司确认合同无效纠纷”二审案件中【（2018）最高法民终487号】，最高院就是首先从“恶意串通”合同订立的背景出发，认为债务人将本应质押给债权人的唯一财产，另外与关联方签订质押合同并办理质押登记，动机的合理性存疑。再比如，在笔者经办的一起案例中，因为前手合同长期未得到履行，且相对方（主张利益受损的一方）存在违约行为，行为人不能摆脱原合同的约束，但为了“物尽其用”与第三方另行签订合同。相对方主张行为人与后手恶意串通，损害其合法权益，请求后手合同无效。但是，在该案中，也应当先考察后手合同签订的背景，即由于相对方违约在先，且前手合同长期得不到履行，行为人与后手订约具有正当的事由和动机，因此可以认为存在合理怀疑，不宜认定为“恶意”。

　　（2）重点对行为人订立合同、合法权益被损害的合同的履行情况进行考察，结合行为人的动机综合判定是否排除合理怀疑。这一个原则实际上第一个原则在实施方法上的细化，即应当从哪些方面考察动机的合理性。

　　例如，在上述2010年第10期《最高人民法院公报》案例中，最高院分别从“恶意串通”合同签订前后的具体情况、被侵犯的合法权益所对应的合同的约定及履行情况（是否存在违约），综合认定该案中“恶意串通”的一方在原合同正常履约、没有违约的情况下，主动解除协议并支付违约金，不合常理；在即将获得合同履行利益的情况下，解除合同也违背一般商业规律，进而认定“恶意”成立，且认为能排除合理怀疑。

　　另外，在上述（2018）最高法民终487号案例中，最高院也是结合合同的签订时间（债权人起诉前20天）、订立主体（关联关系）、合同约定内容（独立担保条款，放大债务人责任）、合同履行情况（借款合同存在虚假嫌疑）等进行审查，最终认定债务人构成恶意。

　　（二）被损害的“他人合法权益”的范围

　　一般认为，恶意串通的结果以债权为主，更高位阶的定义应当是指经济利益。如果以经济利益标准来判断受损害的“合法权益”，那么除了一般意义上的债权外，似乎物权、股权等财产权益都可以成为被恶意串通行为损害的“合法利益”，但是，具体分析下来并非如此。

　　对于物权而言，有学者就分析认为，恶意串通损害物权的情形常见于“多重买卖”或者说无权处分。如果确有证据证明无权处分人与买受人恶意串通，那么是否所有权人的物权就一定受到损害？该学者认为，无权处分的行为属于效力待定，当然此处的效力待定的行为仅指物权变动，而非物权变动的原因行为（无权处分人与买受人签订的合同）。那么，既然物权变动在所有权人追认前都是效力待定的，甚至有不追认进而无效的可能，那么其实也不存在其物权被损害的可能。结合前文对恶意串通构成要件的理解，需同时符合主观、客观两方面要件方可认定恶意串通，此时，物权被损害的结果没有发生，因而认定恶意串通进而主张无权处分人与买受人签订的合同无效并不能成立。②更进一步来说，由于所有权人不追认，物权变动不生效，那么保存无权处分人与买受人之间的合同效力，也为买受人追回其付出的成本和违约责任保留权利基础。

　　对于股东权益而言，最高院在“东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古物资集团有限责任公司、内蒙古环成汽车技术有限公司、赫连佳新、梁秋玲、内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司共同侵权纠纷二审案[（2007）民一终字第49号]”中，就认为恶意串通损害他人合法权益的范围包括股东权益。有学者认为，该案中股东权益受损的原因是公司高级管理人员滥用代理权，因此最多也只是合同效力待定；而且，股东也可以提起股东代表诉讼主张权益，因此恶意串通在股东权益的保护上并非必要。③但笔者认为，个案中导致股东权益受损的原因都不相同，不能因为该案是滥用代理权，所以认为恶意串通在股东权益上的保护没有必要。当然，笔者认为在该案中，如果从“恶意串通”的适用范围限缩的角度来看，股东代表诉讼应当是优先适用的请求权基础，但是，从充分保护的角度来看，实践中提起股东代表诉讼可能存在适用或者举证上的困难，转而通过恶意串通需求“兜底保护”也未尝不可。

四、结  语

　　合同一经成立、生效即对双方产生约束力，且合同效力的相对性既包括有效性，也包括主张无效、撤销等否定合同效力，除非恶意串通损害第三人利益、第三人撤销权等极少量的事由外，合同效力不轻易被合同之外的第三人打破。因此，“恶意串通”也不可草率的认定，这也是《民诉法解释》拔高“恶意串通”的证明标准的重要考量，同时也是现有最高院司法判例中判定“恶意串通”成立时持审慎态度的原因。当然，主张“恶意串通”存在较大难度并不意味着不可为，本文也是希望从最高院的司法裁判观点中总结、归纳可普遍适用的裁判思路，既供自己、也为来者主张合法权益提供有益的参考。

注释：

　　①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，第776页，人民法院出版社2020年第一版。

　　②茅少伟，《论恶意串通》，载《中外法学》2017年第1期。

　　③茅少伟，《论恶意串通》，载《中外法学》2017年第1期。

作者：杨光明、曾强

（来源：微信公号“德和衡商事争议解决”）