【摘要】《民法典》拆解债权编，大合同编一枝独秀，引入准合同制度并借无因管理及不当得利将其从学理概念落实为立法实例。从意思表示及民事法律行为等民法理论立法实践分析，无因管理和不当得利均无意思表示，非民事法律行为，应属事实行为，不应构建或认定为准合同且归入合同编规制。即使依法将无因管理拟制为准合同，则不当得利依逻辑和法理应归入准侵权。

　　【关键词】无因管理 不当得利 准合同 意思表示 民事法律行为

　　《民法典》已将无因管理与不当得利之债纳入合同编，列为准合同，表面上看是创新，实际上存在对法律、逻辑、立法传承加以破坏之嫌；也有弱化无因管理、不当得利债权地位，弱化该等相关债权债务调整范围及力度之虞。暂以本文粗论之。

01

被拆解的债权编

　　若说《民法典》具有民事权利之宣言与保护之丰功，物权与债权系其宣示保护的两大民法权利束。物权，以存在为基础而保护——物及物权的客观存在已决定物权乃绝对权、对世权，不特定多数人均不得侵犯。债权，以意识为基础而保护——以债权请求权为根本依法要求特定相对人为或不为一定行为，以实现债权人的权利，故债权为相对权、对人权。就此权利束分类标准而言，从学理上、立法传统上，物权与债权在民法典中独立成编、各成体系已成通识。

　　合同、无因管理、不当得利、侵权行为中的权利保护均需权利人请求义务人、责任人作出特定给付方可实现，故在学理与立法传统上，均应属于债权编。与物权编同理，基于债的权利发生基础、权利实现方式的类同，需要独立的债权编及其债权通则来统揽指引债的产生与实现。舍弃债权通则，将合同、侵权责任独立成编，并将无因管理、不当得利以准合同专章纳入合同编内，撕裂了债权学理、逻辑、立法的统一性，浪费了《民法典》编章数量，且尚难见实益。

02

急出来的“大合同”

　　《民法典》的立法，应采取编撰之路径而非汇编之捷径，以示过程之严肃与学理之通达。就此而论，应将既有立法中《合同法》《侵权责任法》、无因管理规定、不当得利规定中债的共性、原理、原则、技术进行反复的、严谨的归纳、提炼、总结，进而归入《民法典》债权编下通则，另在债权编下设置合同、侵权等分编。实现新一轮立法过程中对债权保护的提升与递进，而不应急于通过新立法的路径做旧权利的搬运工。

　　《民法典》之起草，离不开法学学者之功劳。然，受使命感、光荣感成就感之趋势，自然希望自己专注研究、牵头起草或已成业绩权威的合同法、侵权责任法能够独立成编，以成英名与法典同辉，以防原立法成果在《民法典》编撰中被提炼缩水失去原形，以免重新编撰提炼之时光之不备、学力之耗费、权威之分解。合同之债，仅为基于意思表示及联络而产生的请求性、相对性权利义务，《民法典》需要规范与保护的权利非常之多，实际上《民法典》的七编之体也提及了繁多的民事权利义务束。在此大背景、大逻辑、大框架下，作为《民法典》中部第三编的合同编，条款达到五百二十六条，约为《民法典》总条文数量的40%，实有大腹便便之油腻状。

　　现实与理性，《民法典》不可能、也不应该囊括、吸纳所有的民事立法，《民法典》之外，以民商事单行法配套，为不二路径。《民法典》设立债权编，《合同法》修订后独立于《民法典》之外，是可行的及现实的。若采取《民法典》合同编的思路，《公司法》《合伙企业法》等是否应吸纳搬运至《民法典》民事主体部分？《专利法》《商标法》等是否需要搬运至《民法典》独立成知识产权编？《合同法》几乎全文搬运至《民法典》成编，用严肃的话来说是一种道路而非思路，有“路”无“思”，是起草《民法典》的专家学者们基于自我本位的篇章布局。荣与辱，留给世人评说！

03

“挤出来”与“挤下去”的准合同

　　如前所述，无因管理、不当得利与合同之债均是以依法请求相对人作为或不作为以实现相关的民事权利及义务。故在法理研究、立法实践的体例上，无因管理与不当得利均与合同平行位列于债权编之下。因《民法典》将合同、侵权责任独立成编，债权编从《民法典》中剔除，导致无因管理与不当得利无处可去，勉强塞入合同编，地位下落，不再与合同平行，抑或说合同被强行提拔。

　　就逻辑和字义而言，准合同不是合同，所以才带“准”字，立法者也可以说准合同像合同。《民法典》合同编把无因管理、不当得利列为准合同，并将准合同作为合同之类别，在字义、逻辑上是矛盾的。像合同，更不应属于合同，假钞像钞票，但不应被视为钞票看待。

04

准合同的意思表示何在

　　合同，为特定民事主体之间为要约、承诺的意思表示且建立意思表示之连接并达成一致而成立之民事权利义务关系之法律载体。确定的相对人、意思表示、意思表示之连接可以说是合同成立的三项根基，如果要成立准合同，至少也需要其中两项根基吧。然而，无因管理、不当得利在严格意义上均不具备其中任两项。

　　无因管理，管理时，管理人可能根本不知道相对人（受益人）是谁，无确定的相对人。管理人进行无因管理时，并无建立无因管理民事法律关系、收取管理费用的意思表示，更多是基于本性、本能，甚至有可能存在自利考虑。无构建法律关系目的即无意思表示中的效果意思，意思表示未能形成，自然不属于民事法律行为，而为事实行为。无因管理，更类似于救助或见义勇为，并不含有民法上的意思表示。同理，受益人也并不知道管理人是谁，也并无委托管理人进行管理的意思，且管理人与受益人即使有此种意思，也无法达成意思一致与连接，合同何在？实际上，立法者也承认合同之成立需以意思表示及其连接一致为基本要素，故在《民法典》九百七十九条第二款规定：“管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者公序良俗的除外”；第九百八十四条规定：“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外”。可见，立法者为了把无因管理定性为合同，可谓破费心事。但是，一方面说明承认了合同需以意思表示为要素，另一方面，该两条款在法理、逻辑、实效方面存在较大缺陷，可另文细说。最直白的逻辑是，如果法律拟制无因管理当事人有意思表示及其连接与一致，管理本质上属于有因管理，无因管理制度名存实亡、或概念与内容矛盾，但是无因管理的法律权利被弱化，不利于无因管理事实行为（无因管理从来不是法律行为）的法律保护。质言之，按此内容，无因管理应更名为非典型（或特殊）委托管理合同。

　　就民法的基本理论和实践而言，意思表示是民事主体自觉、自主、自为的，包括内心意思和表示行为两个要素，内心意思又包括行为意思、表示意思、效果意思，不能由法律去拟制、猜想，根据具体相对人既有的意思及行为习惯依法推定的除外。在无因管理中，管理人与受益人均无表示意思（委托与管理）、效果意思（守约与共赢）、表示行为（要约与承诺等）。立法者在《民法典》中基于人性出发而拟制出来的意思表示：受益人总有利益受管理不受损的理性的真实意思，管理人总有管理了就应该有报酬的理性人内在意思；管理人以提供管理这一事实作为表示行为，受益人以最终接受被管理的事务为表示行为，受益人接受被管理事务及管理人移交，构成意思表示的连接与一致；至于效果意思，管理事务的移交与接收加上无因管理分编规定的权利义务被拟制成双方的效果意思。若立法者以此思考出发，该等管理事务确实可以勉强推定为委托合同，但是如前所述，无法解决无因管理的基本民法原则问题，或缩减了无因管理的债权救济余地。

　　不当得利，则根本距离合同、准合同相去甚远。不当得利，即使有明确的相对人，不当得利者几乎毫无例外的是对相对人（权利人）不怀善意，更不可能存在与权利人建立合同、准合同实现合作及互利共赢的表示意思、效果意思、表示行为。不当得利者只存在事实占有利益且希望权利人不知道、不主张的事实心态和事实行为。并不存在基于理性人假设、公平合理原则、诚实信用原则来拟制不当得利者与权利人存在意思表示之潜在可能的逻辑和客观基础。所以，如果说无因管理被列为准合同或类合同，有“河马也是马”“白马即马”之嫌，将不当得利归为准合同并向合同靠拢，就有指鹿为马之虞了。

05

准合同与渊源的顺应和背离

　　立法者或有的学者会搬出经典，说：无因管理、不当得利归为准合同自有深远之历史渊源和深奥之理论基础，早在罗马法时代，无因管理与不当得利已归为准合同，无因管理与不当得利列为准合同正好是对经典传承与发扬光大。

　　笔者以为，近两千年前的罗马法时代，法律界主要从身份、物、契约（债）三个维度去订立、解释法律，侵权责任归位于身份或物的保护，当出现无因管理、不当得利这种法律事实时，在法律适用与解释更靠向契约处理，所以学界为其命名准合同。随社会发展、人类认知进步、法学研究进阶，无因管理及不当得利与合同的边界和区别越来越明显，学理上、立法实践上均不再把它们视为准合同归为于合同之下。如《德国民法典》设置了独立的债法总则编，对无因管理与不当得利规定独立规则予以调整。不是非要翻出文物才有文化自信，不是非要穿上旧鞋才能走向前方。只缘《民法典》无债权编，无因管理及不当得利才乱入合同编，由此准合同概念才得以复活，从旧学理、旧学说成为新立法实践。

　　笔者也可以斗胆、弱弱的通过意思表示及民事行为理论探讨一个非常浅显的罗马法问题。在罗马法理论中，民事行为主要分四大类：合同，准合同，侵权，准侵权。笔者认为，从意思表示及民事行为的视角出发：

　　合同，为双方构建合同的意思表示完整且构成合意连接；准合同，双方构建合同的意思表示不完整，但可通过法律拟制促成完整，或按合同来解决更为合理；侵权，有加害之故意或过失致他人受损之事实；不当得利，无加害之故意或过失也致他人受损之事实。就此而论，非要降维归类，不当得利归入侵权责任编的准侵权，更加符合逻辑、法理。

06

结  语

　　《民法典》舍弃债权编，未设立债权编通则，而以合同编通则调整《民法典》中无明确规范调整的非因合同产生的债权债务关系，强行拔高合同编地位，以合同编通则取代债权编通则。另，《民法典》并未明确“准合同”概念内涵，亦未留下“开口”，只包含无因管理与不当得利，则对于悬赏广告、法定补偿之债等债的性质应如何认定？

　　期待更具有科学性和体系性的《民法典》。

（来源：微信公号“律商评述”）