摘要：《民法典》第406条对抵押财产转让的规则做了全面修正，首次明确抵押物可以自由转让，并以抵押权追及效力规则替代了原本由《物权法》第191条确立的限制抵押财产转让规则。这是我国成文法对抵押财产流转规则的第四次重大修订，体现了新时代背景下立法价值取向的转变。但对于《民法典》第406条的理解，目前仍存争议，相关规则的适用能否达到该条的规范目的，尚待实践检验。

　　关键词：抵押财产转让 抵押权追及效力  物尽其用  意思自治

　　抵押财产转让制度，一直以来都是我国民法学界的研究热点，在法律规定层面历经过多次变迁，在司法实务中也产生了很多值得探讨的问题。《民法典》的出台回应了理论界和实务界的种种争议，开创性地树立了抵押物自由转让原则，厘清了抵押物流转过程中的各方法律关系。故此，有必要在梳理相关法律规范演进过程的基础上，从法律价值层面把握立法的最新动向，从而更好地理解和适用这一全新的制度规范。

一、抵押财产转让制度的嬗变

　　（一）《民法通则意见》以抵押权人之同意严格限定抵押物转让效力

　　我国法律对于抵押物转让的成文规则始于1988年由最高人民法院发布施行的《民法通则意见》，该司法解释对于抵押物转让持严格限制的态度。《民法通则意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”可见，在该条文项下，抵押权人之同意被认定为抵押物转让生效的要件。无论将此处的“行为无效”解释为转让合同自始无效还是将其解释为买卖行为不引发物权变动的法律效果（区分原则），都无法否认抵押物转让严格受限于“抵押权人之同意”的客观事实。申言之，抵押物能否有效转让完全依赖于抵押权人的单方意志。

　　（二）《担保法》以抵押人履行通知、告知义务为抵押物转让的生效要件

　　1995年，《担保法》的颁布施行修正了原有的抵押物流转规则，其核心的变化在于以抵押人履行了通知、告知义务代替了抵押权人的同意，而以其为新的抵押物转让生效条件予以把握。该法第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这实际上否认了抵押权人对于抵押物流转效力的“决定权”，而将抵押财产转让的主动权交还给抵押人。从法条文义上看，只要抵押人履行了上述通知、告知义务，就应当能够依法转让抵押财产。

　　（三）《担保法解释》进一步放宽对抵押物转让的限制

　　2000年生效的《担保法解释》延续了《担保法》的立法动向，进一步放宽对抵押物转让的限制。该司法解释第67条第1款：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，其言下之意是，抵押物转让未必要求抵押人履行对抵押权人的通知义务和对受让人的告知义务，至少在抵押权“已登记”的情形下，抵押人不履行该等义务不会影响抵押物转让之法律行为的效力。因为从逻辑上讲，该法条既然肯定了已登记的抵押权的追及效力，也就意味着肯定了未通知抵押权人的已登记的抵押物之转让行为的效力。可见，在《担保法》摒弃了以抵押权人单方意志决定抵押物转让效力的规则之基础上，《担保法解释》对于抵押物的转让作了进一步地突破。

　　（四）《物权法》重新回到严格限制抵押物转让效力的轨道上来

　　如果说从《民法通则意见》到《担保法解释》，是关于抵押财产流转的愈渐宽松之路，那么，2007年《物权法》的生效施行则是把这条宽松之路送上了终点。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”换言之，抵押财产的转让一般需应经过抵押权人的同意，除非受让人代为清偿债务；未经抵押权人同意，且受让人未代为清偿的，抵押财产不得转让。

　　关于该条中“不得转让”的理解，实务中还存在颇多争议。一种观点认为所谓“不得转让”表明转让合同无效，即转让合同系《合同法》第52条第五项所规定的因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效的情形[1]；另一种观点认为，《物权法》第191条中的“不得转让”仅就抵押物的所有权变动而言，不影响合同效力，譬如就不动产而言，其针对的是抵押的不动产的“过户”行为，“不得转让”即不得过户，而非转让合同无效[2]。无论采以上哪种裁判观点，上述法院都把“抵押权人同意”作为效力性强制性规定加以把握。

　　综上，无论是从法条文义本身的层面解释，还是从司法实务中的裁判观点来看，《物权法》第191条都将抵押物转让规则重新拉回到了严格限制的道路上来。

　　（五）《民法典》首次明确了抵押物自由转让原则和抵押权追及效力规则

　　2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这标志着我国步入了法典时代。《民法典》顺应了时代发展需要，首次确立了抵押物自由转让制度，并从法典层面（区别于司法解释[3]）肯定了抵押权的追及效力与其相配套。

　　《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”其中，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”一扫理论界和实务界的重重疑云，开宗明义地给抵押物流转定下了“以自由转让为原则、以另有约定为例外”的基调，这在我国立法上尚属首次。与旧有的法律规范相比，新法条中对于“抵押权人的同意”只字未提，即在通常情形下，抵押物流转不再受到抵押权人单方意志的影响，至于“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”之规定，应当理解为管理性规范而非效力性规范，即使抵押人未尽该等通知义务，亦不影响民事法律行为及所有权变动的效力。

　　所谓“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，则是对抵押权追及效力的明确肯定，也就是说，抵押人在抵押权设立后，将抵押财产的所有权让与第三人的，原抵押权仍随抵押财产之所在而存在，当出现债务人不履行到期债务等实现抵押权条件成就的情形时，抵押权人可以追及至抵押财产之所在而行使抵押权，即可依据《民法典》第410条之规定就抵押财产优先受偿。

　　综上，《民法典》第406条首次明确了抵押物自由转让的原则和抵押权追及效力规则，二者相辅相成，互为表里。抵押物自由转让的原则内在地要求抵押权具备追及效力，唯此才能保障抵押权人的利益不受损害；抵押权追及效力规则的确立则给抵押物的自由流转提供了条件，促进了要素的自由流动，有助于实现“物尽其用”的立法价值。

二、《民法典》第406条的立法旨意及其体现的时代精神

　　（一）物尽其用的价值目标

　　《民法典》物权编作为调整平等民事主体之间财产关系的基础法律制度，天然地肩负着定分止争和物尽其用两大基本功能，这也正是立法上应当秉持的价值目标。此前的相关法律规范多以抵押人通知义务的履行作为抵押物流转生效与否的判断标准，甚至将抵押物转让的效力直接系于抵押权人的单方意志，这确实有助于保证抵押权的“绝对安全”，从根源上防止相关纠纷的发生，但是，这就不可否认地抑制了物权法律规范物尽其用之功用的发挥，因而存在价值偏废之嫌。

　　从法理逻辑上讲，严格限制抵押物转让以保证抵押权人权益的做法是禁不起推敲的。抵押权作为一种担保物权，是以物的交换价值担保主债务的履行，而至于物的所有权归属与抵押权之实现并无直接关联。实际上，以不动产登记簿为代表的抵押权登记技术早已成熟，该等登记具有公示效力，其可以保障标的物上的抵押权在后续任何一次交易过程中得到显著标识。基于此，理应承认抵押权的追及效力，即不论经过了几手交易，不论现在抵押物的所有权归属于谁，抵押权人都有权在条件成就时实现抵押权。而后续的任意一手交易的买受人，由于权利负担的公示存在，自然应当尽到买方的审慎注意义务，并通过当事人意思自治（即合同关系）自主调整买卖双方的权利义务关系进而达到利益平衡的目的；若买受人未意识到标的物上存在已登记的权利负担，而以不公平的价格买入了该物，也应认为其未尽合理的注意义务而无法律上救济的必要。可见，在《民法典》新的制度安排下，以肯定抵押权追及效力的方式来保障抵押物流转过程中抵押权实现，既保障了物尽其用，又未实质损害抵押物的交换价值，是合情合理的；相反，依赖限制抵押物上所有权移转的办法来保障其交换价值不受损害，在法理逻辑上站不住脚。

　　从实务角度讲，允许抵押物转让的现实需求确实存在。以典型的不动产抵押为例，抵押人往往也就是主合同的债务人，当债务人无力偿还债务时，允许其进行不动产买卖可以帮助其改善不良的财政状况，促进债务的尽快履行。考虑到抵押权实现的复杂手续和较高成本，这种允许债务人出卖抵押物以还债的方式，无疑对于主合同双方都是有利的。

　　综上，明确抵押物自由转让原则，并以抵押权追及效力规则与之相配套，是可以兼顾到物尽其用和定分止争的物权法价值的，在法理逻辑上实现了正本清源，在实务层面也回应了现实的需要。

　　（二）促进要素自由流动的时代需求

　　十九大以来，我国改革开放挺进“深水区”，习总书记多次强调要推进要素市场化配置改革。今年四月，中共中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，强调要破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍，扩大要素市场化配置范围，健全要素市场体系，推进要素市场制度建设，实现要素价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平。

　　笔者认为，促进要素的自由流动，体现在法律上，就是要尽可能保护市民社会的自发运行，最大限度地尊重民事主体的意思自治，更多地发挥平等主体间横向法律关系的规制作用，减少纵向法律关系（指行政、刑事法律关系）的直接干涉。故，《民法典》第406条摒弃《物权法》以效力性强制性规范否定抵押物流转效力的做法，转而设立“以自由转让为原则，以当事人另有约定为例外”的标准，将利益协调的主动权交给了自担风险、自负盈亏的民事主体，充分体现了对意思自治的尊重，彰显了时代精神，可谓是法律制度服务于社会主义现代经济体系建设的典范。

三、《民法典》第406条之理解和适用争议

　　（一）关于“当事人另有约定”

　　《民法典》第406条虽然开创性地确立了抵押物自由转让的原则，但也规定了“当事人另有约定的，按照其约定”的除外条款。体察立法者加入该条款的本意，显然是基于利益平衡之考量，同时体现了对当事人意思自治的充分尊重，这是无可厚非的。

　　但有观点认为，这样的规定势必会造成实务运行中的龃龉。因为在抵押物自由转让已被确立为基本原则的前提下，以不具备公示效力的当事人约定，对抗在后交易中的受让人，显然是不妥当的。笔者认为，这样的担忧不无道理，“当事人另有约定”的条款在解释上更宜采取类型化的方法。相比动产，不动产具有不可移动性、不易消耗性，且不动产的登记技术更为健全，允许当事人以约定方式限制不动产抵押物的流转实在没有必要，还会带来麻烦，故宜排除不动产抵押物上限制性约定的适用，鼓励适用抵押权追及效力规则。而动产抵押物本身相对不易进行抵押权公示登记，出卖人有义务将权利负担相关事宜（包括是否存在抵押权、是否有抵押物转让限制性约定）告知买受人，未告知的，可以追究出卖人的责任，同时买受人也应不倚赖于公示登记而尽到审慎注意义务。加之动产抵押物流转给抵押权带来损害的可能性现实存在。

　　（二）如何理解“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”

　　关于《民法典》第406条另一个争议点，是“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”中抵押权人所需证明的损害程度。从文义上看，只要抵押权人证明有损害存在的“可能”，即可请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

　　众所周知，任何的交易活动都伴随着风险，若对此处的“损害之可能”采宽松解释，则极有可能导致抵押权人对该条款的滥用，甚至于“做空”抵押物自由转让规则。笔者建议，这里的“损害之可能”应当采取限缩解释，通过司法解释的细化规定给抵押权人的证明设定一定的门槛，以保障抵押物自由流转的立法旨意能够真正得到贯彻。

四、结  语

　　抵押财产的转让，涉及抵押人、抵押权人和财产受让人三方利益的平衡，甚至关涉到物权法律制度整体的社会经济效益问题。在历经了从“严格限制”到“放松限制”再重新回到“严格限制”的曲折演进之后，抵押物转让规则最终被《民法典》第406条固定下来。以自由转让为原则，配套以抵押权追及效力规则，这在法理逻辑上形成了自洽，兼顾了物权法律制度物尽其用和定分止争的价值目的，也顺应了时代发展的要求。至于该条文的具体解释和适用，仍有待最高院出台相关的司法解释，以使该条文的适用真正达到其原本的规范目的。

（实习生陈泽宇对本文亦有贡献）

注释：

　　[1] 参见陕西省白河县人民法院（2010）白初字第253号民事判决书。

　　[2] 参见最高人民法院（2010）民抗字第67号民事判决书、（2018）最高法民申1574号民事裁定书。

　　[3] 如前文所述，2000年生效的《担保法解释》第67条第1款肯定了抵押物“已登记”情形下抵押权的追及效力。

参考文献：

　　1、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2010年9月版。

　　2、孙鹏主编《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社，2019年8月版。

　　3、程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，载《比较法研究》2018年第2期。

　　4、高圣平、罗帅：《<民法典>不动产抵押权追及效力规则的解释论》，载《社会科学研究》2020年第5期。

　　5、廖焕国：《我国不动产抵押物流转的制度安排》，载《法学》2009年第4期。

　　6、高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及限度》，载《法学》2020年第7期。

　　7、邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论<物权法>第191条的制度逻辑和修正》，载《法学家》2018年第1期。

　　8、房绍坤：《民法典物权编之检视》，载《东方法学》2020年04期。

作者：

　　易燕，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

　　李晓鹏，北京德和衡律师事务所执业律师

（来源：微信公号“德衡律师集团”）