【编者按】

　　本文比较了不可抗力和情势变更的概念，及法律适用的不同情境。文章还分析了非典时期的法院裁判思路，引导法官严格查清事实，审慎适用情势变更与不可抗力，严谨适用不同法律制度来解决新冠肺炎疫情带来的合同履行问题。

　　针对不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行问题，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟认为：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

　　全国人大对新冠肺炎疫情及相关防控措施界定为不可抗力，这是否为我们解决新冠肺炎疫情期间合同履行纠纷问题提供了一条明确的道路了呢？即对于因新冠肺炎疫情导致的合同不能正常履行问题依据《合同法》第117条规定部分或全部免除责任。笔者认为并不尽然，如若径直适用不可抗力来解决疫情导致的所有合同不能正常履行问题，一方面，不可抗力带来的是免除债务人的民事责任，特别是在继续性合同中容易造成对债权人保护的失衡。另一方面，情势变更赋予当事人合同再交涉义务，片面适用不可抗力规则剥夺了合同当事人继续协商并修正履行合同的权利，有违合同法的意思自治原则。再次，还有可能导致因不可抗力的简单适用带来合同解除的突发，导致合同严守制度的不稳定，因为不可抗力的效力系当然发生，当事人按照合同法规定履行通知义务，合同就已经解除。情势变更的效力并非当然发生，是否构成情势变更、是否变更或者解除合同及是否免责，取决于法庭或仲裁庭的裁量。[1]

　　以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，合同可以分为一时性合同与继续性合同。[2]一时性合同一次给付即可实现合同目的，而继续性合同则是合同内容并非一次给付即可完结，而是继续性地实现的合同。不可抗力规则和情势变更规则作为规制合同履行过程中的不正常变化的制度，对于一次给付即可完结的一时性合同没有太大适用的空间，而继续性合同因需要持续性履行，则其适用的空间相对较大。继续性合同中，当事人之信赖关系，是为契约之重要基础，一旦具有重大事由，造成此一信赖基础之丧失，而无法期待当事人继续维持其债之关系时，法律多会允许当事人终止契约，是契约关系（向未来地）消灭。[3]笔者拟在分析不可抗力规则和情势变更规则的体系地位、规范意义和法律效果的基础上，提出依据合同履行程度之影响剖析两种规则的适用情形。

一、情势变更与不可抗力的再审视

　　成文法的不完善性、滞后性要求借助法律解释来弥补其固有不足，从而是现有社会关系能够得到法律的有效调整。[4]虽然《合同法司法解释（二）》将不可抗力与情势变更割裂，同时全国人大将新冠肺炎疫情界定为不可抗力，但面对具体案件，不可抗力并非解决纠纷的灵丹妙药。对两种制度进行再审查，实为必要。

　　（一）情势变更、不可抗力与新冠肺炎疫情

　　不可抗力是指不受当事人意思所支配的现象，是人力所不能抗拒的力量。将不可抗力作为免责事由，一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本规则原则，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。[5]我国法律关于不可抗力规定于《民法总则》第180条、[6]《合同法》第94条和117条，[7]对于不可抗力的构成要件，立法机关对于“三不”要素解释认为：不能预见是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预测，应以一般人的预见能力作为判断标准；不能避免，是指当事人尽了最大的努力，仍然不能避免事件的发生；不能克服，是指当事人在事件发生后，尽了最大的努力，仍然不能克服事件造成的损害后果。[8]

　　情势变更之原则,谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情势，因不可归属于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。[9]不同于不可抗力由立法机关予以规定，我国的情势变更制度系由最高院以司法解释的形式予以确认，[10]按照司法解释起草者的观点，其构成要件为：（1）现实性上，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）突发性上，情势变更，须为当事人所不能预见的；（3）原因上，情势变更的发生不可归责于双方当事人，也就是由不可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起；（4）时间上，情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；（5）后果上，继续维持合同效力，则会对一方当事人显失公平。[11]

　　由上述关于不可抗力与情势变更的定义及构成要件而言，新冠肺炎疫情带来的一定影响难以说仅仅符合不可抗力抑或情势变更，新冠肺炎疫情客观上带来了合同无法正常履行的情况，如餐馆无法正常营业、公民活动在一定程度上受限等，在导致合同不能履行的情形下，因疫情不能预见、不能避免且不能克服（特别是在政府行政命令对相关交易行为予以强力约束的前提下），符合不可抗力的构成要件；而在导致订立合同基础发生巨大变化但不足以产生不能履行后果，但继续履行合同则会对一方当事人显失公平甚至难以实现合同目的时，符合情势变更的构成要件。

　　（二）《合同法司法解释（二）》的反思

　　1.不可抗力与情势变更是否泾渭分明？

　　不可抗力作为法定免责事由（笔者赞同应为无责事由的观点，但考虑习惯因而沿用[12]），其一般意义上的法律后果为因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任；而情势变更则是在订立合同所依据的客观情况发生变化超出当事人预料，如果继续履行则导致明显的不公平，其法律效果为赋予当事人变更或解除合同的权利。不可抗力虽属于法定解除之条件，但其着重点仍在于责任之免除，容于后述。这就需要明确两者之间的内涵关系：不可抗力在逻辑上属于事变，事变是指非因债务人的原因而发生损害，其中较为轻微的称之为轻微事变，必须达到一定程度以致合同不能履行方能构成不可抗力，而同样的事变也有可能导致情势变更，两者的区别在于合同不能正常履行的严重程度。正如有学者在论述情势变更和不可抗力所举例一样：“我们可以把交易基础理解为一组(构成交易基础的要素可能不只一个,故这里用‘组’字)支撑建筑物(合同关系)的柱子,而不可抗力是一种冲击这些柱子的外力，不可抗力可能把全部柱子折断、也可能折断其中某一根,也可能对柱子不产生根本性的影响。即,不可抗力可以导致交易基础的丧失,从而满足（德国）民法典第313条所规定的构成要件，也可能不对交易基础发生任何影响。简言之,不可抗力是可以导致情事变更的一种原因,但未必是唯一的原因。”[13]这样带来的启示应当是，不应固守合同法司法解释二对不可抗力与情势变更的割裂，而应对该解释进行反思。

　　2.理论因素：“大情势说”和“小情势说”的划分困局

　　按照《合同法司法解释（二）》第26条的规定，情势变更排除了不可抗力的因素，这样就容易导致这样一个局面，新冠肺炎疫情带来的合同履行问题要么是不可抗力要么是情势变更，进而产生的疑问是新冠肺炎疫情对合同的影响有可能存在“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”（情势变更规则）、“不能履行合同的”（不可抗力）的矛盾情况。如上学界关于两者关系的论述，情势变更与不可抗力并非泾渭分明，其背后乃是对“情势”（事变）的范围界定问题。一般认为，情势泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实。[14]对于“情势”的具体范围可分为“大情势说”和“小情势说”两种观点。“大情势说”认为突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情势变更的范畴；而“小情势说”认为情势变更仅包括货币贬值、物价、汇率的异常波动等与经济直接相关的事实的变更，而诸如突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动等间接引起客观情况发生巨变的事实仅是产生不可抗力的原因，不属引起情势变更的范畴。[15]依据上述划分，“小情势说”更关注经济问题，如采“小情势说”则不难理解司法解释将不可抗力排除在情势变更范围之外，这也是在讨论情势变更问题时过多关注商业风险的原因。

　　3.历史因素：《合同法司法解释（二）》出台的背景

　　2008年，受根源于美国的国际金融危机影响，世界经济经历较长的低迷和调整期，经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域，合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点。为了适应经济形势的发展变化充分发挥司法解释在统一合同司法标准、应对金融危机、保持经济平稳较快发展方面的积极作用，最高院出台了合同法解释二。正如司法解释起草者所述：“该解释的出台，是最高人民法院在充分认识人民法院工作遇到的严峻挑战和考验的基础上，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对人民法院工作提出的新要求，准确把握人民群众对司法工作提出的新期待，准确把握人民法院工作中遇到的新情况、新问题，更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。”[16]

　　笔者认为，《合同法司法解释（二）》之所以排除了不可抗力的适用，正是因为情势变更之情势乃着重于经济因素导致合同履行困难问题（“小情势说”），在金融危机的背景下所做的概念界定。然而，如果简单固守上述不可抗力与情势变更的割裂，将导致情势变更原则对于新冠肺炎疫情影响的合同履行无适用之余地。因为“仅依靠第一百一十七条是不能周延解决因不可抗力引发的违约纠纷的全部问题，必须借助其他法律条款。情势变更条款是解决合同履行障碍的重要工具。”[17]因而，在新冠肺炎疫情影响的合同履行障碍纠纷中，应对情势做扩大解释，并根据具体案情影响，斟酌适用。值得注意的是，民法典草案已经将其中的非不可抗力排除内容删除，也足以说明问题。

　　（三）体系位置、规范意义与法律效果的再审视

　　进一步需要区分讨论的是两种制度的体系位置、规范意义及法律效果。

　　体系位置上，不可抗力着重于责任免除，其规定与民法总则民事责任章和合同法违约责任章节，至于合同法将其作为法定解除的一种，并不能否定其在责任免除上的体系位置。本项的核心为“不能实现合同目的”，而非“因不可抗力”，因为不可抗力并非解除权成立之事实构成。根据本项规定，即便引起合同目的无法实现的原因是不可抗力，当事人仍可解除合同，即不可抗力不可作为否认解除权的抗辩事由。与之相对，不可抗力为否定损害赔偿责任的抗辩事由（《合同法》第117条）。[18]因而不可抗力的重点仍然在于否定损害赔偿责任。而情势变更制度，虽然司法解释将其规定于合同权利义务的终止，但其着重点在于合同的履行，从合同法起草过程来看，我国《合同法（草案）》4个审议稿，都在合同的履行一章中写了情势变更原则，正在审议的民法典合同编草案亦将情势变更规定于合同履行章，重点强调情势变更乃解决合同履行之问题，而非合同的终止。合同关系的核心在于给付，给付义务有原给付义务与次给付义务之分，债务人按照合同约定所负的义务为原给付义务，当原给付义务的履行存在障碍如迟延履行、不能履行、不完全履行则会产生债务人的损害赔偿义务。基于上述两种制度体系位置，不可抗力规则作用于原给付义务无法履行后的损害赔偿问题，而情势变更规则则作用于原给付义务的继续履行及变更。

　　规范意义上，我国合同法采严格责任，不可抗力制度在于特定情形下债务人虽无过错但不能履行合同，但也不需要按照严格责任承担相应民事责任，不可抗力制度就在于特殊情形下突破严格责任规定免除债务人的民事责任，其着重点在于民事责任的承担与否。情势变更制度体现的是合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核演进，合同自由应当得到合理限制，“限制自由的原因正是来自自由本身”，限制自由的合理性来源于限制的目的在于（且限制的效果归结于）对实质正义的追寻这样的现代合同观念。[19]现代合同法从单纯强调形式主义即片面追求合同自由及合同严守转向兼顾实质正义，在出现一定情势变化时，不再绝对固守有约必守的要求，而是在一定程度上赋予双方当事人合同变更及解除的权利，其着重点在于对合同继续履行的矫正，维护实质正义。

　　法律效果上，不可抗力制度赋予了当事人合同解除的权利（合同法第94条第1款）以及在不可抗力出现时民事责任的免除，至于是否存在合同变更的问题，笔者认为只有在一定情况变化导致合同不能履行方可认定为不可抗力，在双方当事人可以继续协商的情况下，似乎应倾向于认为是（较为严重的）轻微事变，这在立法机关法条释义中也可管窥一二“不可抗力事件的发生，对履行合同的影响可能有大有小，有时只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行实现合同的目的，对此不能行使法定解除权。只有不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人才可以解除合同”，[20]在上述解释中，立法机关使用的是“不可抗力事件”而非不可抗力，乃是可能引起不可抗力以及情势变更发生的客观情况（“事件”、“情势”）；情势变更制度则是在尽量谋求合同可以继续履行（稍作变更、再交涉义务）的前提下，[21]补正合同严守的不足，维系合同安定和交易稳定，并产生“两步走”的效力：情势变更之原则，对于已成立之法律关系以排除其因情势之变更所生不公平结果为目的，故其效力第一步应使维持当初之法律关系而止于变更其内容之程度。如依此方法尚不足以排去不公平之结果，第二步始应采取使其关系终止或消灭之措施。[22]（图表1）

二、“混乱与统一”：以03年“非典”合同履行纠纷处理为对照

　　（一）混乱：不可抗力与情势变更之认定

　　2003年非典疫情，与今年的新冠肺炎有诸多相似之处；当年疫情发生之后产生的民事纠纷如何解决？似乎可以对如今问题的探讨提供一定的借鉴意义。对于“非典”是构成不可抗力还是情势变更，也存在不同的裁判观点。有的裁判观点认为，非典期间造成的合同构成不可抗力，如辽源市龙山区人民法院（2015）龙民初字第1524号民事判决，该判决认为：“2003年‘非典’期间造成宾馆停业4个月，虽然承包合同中约定由乙方（姜玉阁）自主经营、自负盈亏，而该事由属于姜玉阁在承包经营企业过程遇到的不可抗力事由，若发包方不考虑此种特殊情形，仍收取相关费用，则有违公平原则，故姜玉阁的该项反诉请求（因‘非典疫情’导致停业4个月，应减免相应承包费18.2667万元）本院予以支持。”有的裁判观点认为，非典期间对合同履行构成情势变更，如广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号判决书认为：“而即使‘非典’对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因‘非典’停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了‘非典’事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人‘非典’三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担‘非典’所致的全部不利后果，反而有失公平。故上诉人认为被上诉人应当免除‘非典’三个月期间全部租金的上诉请求于法无据，本院不予支持。”又如，上海亿大实业有限公司与上海翊宇工贸有限公司租赁合同纠纷一案[23]，一审[24]认为：“遇‘非典’疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。”二审[25]认为“关于‘非典’疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形，且翊宇公司因防治‘非典’而实际停业的时间系在2003年4月，故对翊宇公司在停业前应履行支付租金之义务，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。”

　　（二）统一：以合同履行影响程度为判断标准

　　虽然《合同法司法解释(二）》第26条要求明确区分不可抗力和情事变更，但在实践中作出这种区分是非常困难的。例如，在“非典”发生之后，对于“非典”究竟应当归入到情事变更还是不可抗力的范畴的问题，引发了学界极大的争议。[26]笔者认为，存在上述不统一的问题根源在于“大情势说”和“小情势说”的划分带来的困惑，实际上，不可抗力与情势变更完全可能发生竞合，甚至相互转化。[27]上述选取案件在讨论是否构成不可抗力还是情势变更的问题上，“非典”疫情乃引起客观情况发生变化之事变，均有构成不可抗力或者情势变更的可能，简而言之就是在导致合同不能履行情形下“非典”疫情构成不可抗力之“事件”，在合同方有履行可能只是履行困难的情形下构成情势变更之“情势”（图表1），其核心问题在于疫情导致的合同履行情况，只有将问题统一于合同履行之困难程度才不至于出现问题解决的困惑，这对于新冠肺炎疫情导致的合同履行问题是一致的。

　　三、分歧与出路：裁判者的角度

　　（一）如何裁判---并非泾渭分明的不可抗力与情势变更

　　情势变更与不可抗力在本质上是一致的，因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实，都是不可归责于当事人的原因。另外，两者都是违反合同的免责条件，其法律后果是相同或相似的，广义上的情势变更，应该包括不可抗力。[28]如上所述，虽然全国人大法工委认为，新冠肺炎疫情构成不可抗力，但对于案件的处理不能一概而论，仍应当根据合同性质及履行情况进行区分认定。这在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》得到一定的借鉴，该通知第3条第3款第1项规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；第二项规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。有学者认为前者（第3条第3款第1项）略似情势变更，后者（第3条第3款第2项）或可解读为不可抗力。[29]笔者赞同上述观点，其中不难看出第一项“按原合同履行”隐含的逻辑是指合同仍然可以履行并非履行不能，此时符合情势变更之“情势”，而第二项“合同不能履行”、“根本不能履行”隐含的逻辑是履行不能，当然需要不可抗力制度的介入。关键问题在于新冠肺炎疫情导致的合同履行情况，简而言之就是在导致合同不能履行情形下新冠肺炎疫情构成不可抗力之“事件”，在合同方有履行可能只是履行困难的情形下构成情势变更之“情势”（参阅图表1），其核心问题在于新冠肺炎疫情导致的合同不能正常履行的严重程度。在因不可抗力导致合同履行不能的情形下，当事人有权依据《合同法》第 94条的规定解除合同，此种情形与情事变更并不存在交叉；而在因不可抗力导致合同履行困难的情形下，则可能和情事变更发生交叉。[30]

　　（二）结论

　　引起不可抗力的“事件”与情势变更的“情势”一般情况下具有一致性，不可抗力在一定意义上可归入情势变更发生之原因，而当合同无法履行时，需要不可抗力制度的规制，发生合同法上合同解除（法定解除，非司法途径解除）事由进而引发民事责任的免除（部分或全部）；而当合同可以履行但十分困难时（未达到不能履行的程度），但继续履行显失公平或者一方当事人不能实现合同目的，发生情势变更制度的规制，存在合同的变更（协商或司法途径）或解除（司法解除），进而引发双方当事人之间责任的衡平（公平原则）。当然，在适用两种规则之后，因为不可抗力涉及“部分免除”的问题，而情势变更涉及“合同变更”问题，实质上都是对双方当事人基于公平原则的考量，背后应为因非归责于合同双方当事人的重大客观情况带来的履行障碍而进行的利益衡平，也是现代合同法单纯追求形式主义向兼顾实证公平的理念转变所体现。（图表2）

余  论

　　非典期间有的学者在对涉及合同履行的裁判上认为：“这是一种简单的‘结果导向的法思维’，换言之，当裁判者需要免责或者部分免责的结果时，便将‘非典’作为不可抗力；当裁判者需要调整或变更合同内容时，便将‘非典’作为情势变更”。[31]面对疫情，法官作为裁判者，应当拿出司法者的担当和果敢。时代需要审慎严谨、远见卓识的立法者，但更需要品性高尚、忠于法律正义、能熟悉掌握法律技术、公正适时地发展补充法律的优秀法官。[32]我们应当在具体案件中审慎查明事实，严谨适用不同法律制度来解决新冠肺炎疫情带来的法律问题，唯有如此，才能更好回应不规定情势变更制度对法官可能滥用自由裁量权的担忧。[33]

作者单位：徐州市云龙区人民法院 魏萌

（来源：《审判研究》2020年第2期）