裁判要旨

　　在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。

　　合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。

　　参考案例：A公司诉B机械厂、魏某某等六人买卖合同纠纷案

　　案情简介

　　原告A公司与被告B机械厂于F年L月3日签订工矿产品购销合同一份，约定由A公司向B机械厂提供焦炭X吨，单价为M元／吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，A公司先后向B机械厂供货X吨，总货款为S元。B机械厂支付了部分货款，尚欠H元。Q年1月7日，B机械厂向A公司出具欠条一份，载明“发票已全部收到，共计欠款H元”。

　　此前，被告魏某某于E年9月8日登记注册成立个人独资企业即被告B机械厂，并领有营业执照。后来被告魏某某、蒋某某、卞某及祝某某于E年12月18日签订合伙合同一份，约定：合伙人魏某某原独资经营的B机械厂因扩建、改建需追加投资，现由魏某某、蒋某某、卞某、祝某某四人共同出资，合伙经营，变更为合伙经营企业；合伙人魏某某以位于S村的部分厂房和土地作价T万元出资，土地上现有部分房屋将在合伙后拆除，原有企业的机器设备也将报废；蒋某某、卞某、祝某某三人根据实际建房及购买设备需要出资；合伙后的企业名称仍为B机械厂，仍使用原魏某某领取的B机械厂营业执照，原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有，原投资人魏某某不得再单独使用该营业执照；蒋某某、卞某、祝某某的出资，用于新建厂房和购买机械设备，全部投资结束后，根据实际使用资金大家共同认可；魏某某、蒋某某、卞某、祝某某各占A％的比例分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担；合伙企业由魏某某负责生产及工人的管理，蒋某某负责对外开展业务，对合伙企业进行日常管理和产品销售，卞某负责财务，祝某某负责采购。合伙合同签订后，B机械厂购买了冶炼炉等设备进行技术改造，并向原告A公司购买焦炭用于生产。

　　F年12月23日，被告魏某某、蒋某某、卞某、祝某某、尹某某、洪某又签订协议书一份，载明魏某某等六人按照约定出资成立B机械厂，因正常生产进入困境，现就怎样解决该厂困境一事，协商达成一致意见：在L日内理清该厂自成立至该协议生效期间的所有账目；魏某某等六人一致同意全权委托魏某某将该厂对外承包，承包费用于偿还对外的债务和六人各自的投资；承包金额暂定最低每年B万元；该厂承包前对外的债权债务由魏某某负责处理，与其余五人无关。此后，B机械厂将厂房、设备等租赁给他人使用。

　　一审裁判观点

　　原告A公司主张被告B机械厂由被告魏某某、蒋某某等人合伙经营，并提供了合伙合同、协议书等证据证明。A公司还认为，其提交的入库单中有被告祝某某的签名，祝某某正是按合伙合同中关于其负责采购的分工约定而在入库单中签名，由此说明合伙合同已实际履行。被告卞某主张其虽签有合伙合同、协议书，但实际并未履行。原审法院认为，A公司提供的合伙合同等证据已能证明魏某某等人之间系合伙关系，卞某提供的本案另三位被告的书面陈述，因其不到庭，对其真实性难以认定。即使卞某及其他三位被告所作的陈述是真实的，其也只是提出投资未到位，而投资未到位只能说明未诚信履约，并不能产生如同解除合同或退伙、散伙等法律行为所产生的法律效果。相反，在后来魏某某、蒋某某等的六人协议书中，却进一步明确了B机械厂系六人出资成立的事实，并且六人还同意以该厂对外承包的费用来偿还对外债务及六人各自的投资。因此，对于A公司提出的B机械厂系魏某某等人合伙经营的主张，应予采信。

　　被告B机械厂按工商登记仍为个人独资企业，但事实上已转为合伙企业，只是尚未也不想在工商部门进行变更登记，此有合伙人在合伙合同中延用原营业执照的约定为证。从后来被告魏某某、蒋某某等的六人协议书来看，四人签订合伙合同之后，被告尹某某、洪某二人又加入合伙企业成为合伙人。

　　综上所述，被告B机械厂尚欠原告A公司货款H元，此款应由B机械厂偿还。B机械厂通过出具欠条明确了义务，其未付款即应付款并赔偿A公司货款的利息损失。B机械厂系魏某某等六人合伙经营的企业，根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，魏某某等六合伙人应对B机械厂的债务承担连带清偿责任。

　　二审裁判观点

　　上诉人卞某等人有合伙经营B机械厂的确定意思表示。原审被告魏某某、蒋某某、祝某某和卞某四人于E年12月18日签订的合伙合同，明确约定由该四人共同出资、合伙经营，将原由魏某某独资经营的原审被告B机械厂变更为合伙企业。该合同还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙企业设立中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明魏某某、蒋某某、卞某、祝某某合伙经营B机械厂的意思表示是非常明确的。

　　上诉人卞某等人已实际出资并共同参与了原审被告B机械厂的经营决策活动。F年12月23日，原审被告魏某某、蒋某某、卞某、祝某某、尹某某、洪某六人签订协议书一份，载明魏某某等六人按照约定出资成立B机械厂，为解决B机械厂的生产经营困境，六人一致同意将B机械厂对外发包，承包金额暂定为最低每年B万元，并用收取的承包费偿还B机械厂的债务与六人的投资。根据该协议的内容可以认定，魏某某、蒋某某、卞某、祝某某在签订合伙合同后已“按照约定”实际出资，且合伙人已由合伙合同签订时的四人变更为签订协议书的六人。而且，企业是否继续生产经营、是否选择“对外承包”这一模式进行经营、收取多少承包费用等，均关乎企业的命运，属于企业的重大经营决策事项。魏某某等六人以签订协议书的形式共同就上述重大经营事项作出决策，行使了合伙人才应享有的权利，从而进一步证明该六人已实际共同参与了B机械厂的经营活动。卞某等人已实际出资并共同经营的事实说明合伙合同在实际履行。卞某在无法推翻共同出资、共同经营这一事实的情况下，以原审法院未查清出资数额及比例为由认为合伙合同仅为意向性合同、并未实际履行的观点不能成立，不予采纳。

　　原审被告魏某某与其他五人之间系共同投资而非借款关系。上诉人卞某认为其与原审被告蒋某某、祝某某在F年12月23日的协议书上签字仅是对魏某某与原审被告尹某某、洪某之间的借款关系进行证明，并在一审中提交了其委托代理人向魏某某、蒋某某、尹某某所作的调查笔录，用以证明上述观点。法院认为，由于魏某某、蒋某某、尹某某是本案的当事人，该调查笔录的内容经当事人本人确认后，性质上属于案件当事人的陈述，人民法院应当结合案件的其他证据对其进行审查才能确认应否作为认定事实的依据。但魏某某等三人经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未能对调查笔录进行确认，且调查笔录的内容与本案中其他证据存在矛盾。因此，原审法院未采信该三份调查笔录并无不当。此外，F年12月23日的协议书并未提及卞某所称的借款事实，亦不能从中得出卞某等三人是作为借款关系证明人参与协议签订的结论。相反，该协议书关于魏某某等六人一致决定在L日内理清B机械厂自成立至该协议生效期间的所有账目、将B机械厂对外发包并将承包费用于偿还B机械厂的债务和六人各自的投资的约定，可以证明卞某等六人与B机械厂之间系投资关系、魏某某与其他五人之间系共同投资而非借款关系。相反，如果认可其“实为借款”的辩称，不仅会导致当事人对签约的不负责任和契约关系的混乱、失信，也是对外部债权人的极大不公。因此，对于卞某的上述观点，不予采纳。

　　出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业各合伙人的内部关系，依法不应影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响上诉人卞某等合伙人在本案中的责任承担。

　　由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍沿用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏某某不得再单独使用该营业执照，故尽管原审被告B机械厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但B机械厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，B机械厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的不合法的安排。各合伙人既然共同决定B机械厂的生产经营活动，就应对B机械厂生产经营过程中对外所负的债务负责。上诉人卞某等合伙人故意不将B机械厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不仅应当受到相关行政法规的规制，亦不应当成为各合伙人不承担民事法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。

　　笔者观点

　　魏某某、蒋某某、祝某某和卞某四人于E年12月18日签订的合伙合同，明确约定由该四人共同出资、合伙经营，将原由魏某某独资经营的原审被告B机械厂变更为合伙企业。该合同还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙企业设立中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明魏某某、蒋某某、卞某、祝某某合伙经营B机械厂的意思表示是非常明确的。卞某等人已实际出资并共同参与了原审被告B机械厂的经营决策活动。F年12月23日，原审被告魏某某、蒋某某、卞某、祝某某、尹某某、洪某六人签订协议书一份，载明魏某某等六人按照约定出资成立B机械厂，为解决B机械厂的生产经营困境，六人一致同意将B机械厂对外发包，承包金额暂定为最低每年B万元，并用收取的承包费偿还B机械厂的债务与六人的投资。根据该协议的内容可以认定，魏某某、蒋某某、卞某、祝某某在签订合伙合同后已“按照约定”实际出资，且合伙人已由合伙合同签订时的四人变更为签订协议书的六人。而且，企业是否继续生产经营、是否选择“对外承包”这一模式进行经营、收取多少承包费用等，均关乎企业的命运，属于企业的重大经营决策事项。魏某某等六人以签订协议书的形式共同就上述重大经营事项作出决策，行使了合伙人才应享有的权利，从而进一步证明该六人已实际共同参与了B机械厂的经营活动。卞某等人已实际出资并共同经营的事实说明合伙合同在实际履行，B机械厂已经具备了合伙企业的特征，根据《中华人民共和国民法典》第一百零二条“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”的规定B机械厂系具备合伙企业的特征的非法人组织，《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”《中华人民共和国民法典》的第一百零三条“非法人组织应当依照法律的规定登记。设……”等规定，仅系为了规范合伙企业合法经营需要进行的规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百零四条“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。……”《中华人民共和国民法典》第九百七十三条“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”的规定，因B机械厂属于合伙企业，故B机械厂应以其全部财产对A公司的债务承担清偿责任，B机械厂的财产不足以承担的，由作为B机械厂出资人的魏某某等六人承担无限责任。故而从《中华人民共和国民法典》的角度看，二审判决的裁判观点是正确的。

　　案例来源：《最高人民法院公报》 2011年第7期(总第177期)