2020年6月25日《人民法院报》刊载了广西壮族自治区高级人民法院赖正直同志的文章《职务犯罪案件中“自动投案”和“主动投案”的差异及衔接》（以下简称“赖文”），该文结合中央纪委办公厅印发的《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《主动投案规定》）中的相关条款，认为职务犯罪案件中的“主动投案”与“自动投案”既有重合、又有差异，应当做好二者的衔接，以准确认定职务犯罪案件中的自首。

　　我们认为，虽然职务犯罪案件与普通刑事案件相比，自首的认定标准在司法实践中确有差异（可参考本号刊载的拙文：《从裁判文书看职务犯罪案件自首认定的误区及匡正》），但是并不代表职务犯罪案件中的“主动投案”与普通刑事案件中“自动投案”存在根本差异。

一、在职务犯罪案件中，自动投案与主动投案的主体身份并无根本差异

　　“赖文”中提到，《主动投案规定》第二条规定了“主动投案”的两种情形，即“党员、监察对象”的主动投案和“涉案人员”的主动投案，并据此认为，“主动投案与自动投案在投案主体上最为明显的差异，就在于涉案人员在刑事诉讼阶段有可能不是职务犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，而是以证人等诉讼参与人身份出现。这些涉案人员可以在监察调查中构成主动投案的主体，但不可能成为刑法上自动投案的主体”。

　　我们认为，如果将命题设定为：刑法中的“自动投案”与监察法中的“主动投案”之区别，上述论述是完全能够成立的，毕竟被监察机关调查的对象并不一定被司法机关追究刑事责任，而丧失了被司法机关追究刑事责任这一语境，自然也就不存在讨论“自首”和“自动投案”的必要及基础。因此，既然是在“职务犯罪”的语境之下讨论本文中所涉的问题，无论是“自动投案”还是“主动投案”，还是应当建立在投案主体属于“刑事被追诉人”这一前提之下。否则，我们在刑事诉讼中讨论一名证人是否具有“主动投案”或者“自动投案”，其意义极为有限。

　　事实上，“主动投案”与“自动投案”的区分，主要在于投案主体是否系刑事被追诉人。《主动投案规定》第二条确立了以投案人员身份为标准的两种投案，而《主动投案规定》第三条中也同时确立了以投案人员是涉嫌违纪违法还是涉嫌职务犯罪为标准的两种投案，而在投案人员涉嫌职务犯罪时，该条文即采用了“自动投案”的表述。因此，可以说“主动投案”包含了“自动投案”，涉嫌职务犯罪的刑事被追诉人的“主动投案”，即为“自动投案”。所谓“主动投案”与“自动投案”的主体身份区别，仅在于该投案主体是否涉嫌刑事犯罪，在将投案主体设定为“职务犯罪”的被追诉人员的基础上，二者实则并无区别。

二、在职务犯罪案件中，自动投案与主动投案的时间要求不应存在差异

　　“赖文”中认为，“主动投案”的时间要求比“自动投案”更为严格，成立主动投案的空间也比自动投案要小得多。文章又以电话传唤到案为例，认为在普通刑事案件中成立“自动投案”，但是在职务犯罪案件中不成立“主动投案”。其原因在于，“监察调查中的被调查人都是党员或国家干部，他们原本就负有对党忠诚或向组织如实报告有关情况的义务，基于全面从严治党以及深入推进反腐败斗争的需要，在投案问题上不宜给予过多的优待。”

　　上述观点在司法实践的裁判中得到体现和适用，但我们认为并应当成立。《刑法》第四条规定，“对任何人犯罪，在法律适用上一律平等”，由此将“法律面前人人平等”确立为与“罪刑法定”、“罪刑相适应”比肩的刑法三大基本原则之一。因此，即使是党员或者国家干部，在受到刑事追诉时，也与普通公民并无二致，在“自首”这一诉讼利益评价和认定时，任何对其权利的克减都缺少法律依据和正当性。此外，根据“赖文”中所陈述的理由，如以“监察调查中的被调查人”是党员或者国家干部，负有对党忠诚或向组织如实报告有关情况的义务，而认为对其自首情节认定严格化，则对于“党员或者国家干部”实施的与职务行为无关的其他犯罪，也应当同样采取严格的认定标准，因为“党员或者国家干部”对党忠诚、向组织如实报告的义务并不仅限于实施“职务犯罪”的范围之内，对于实施了职务犯罪之外的其他犯罪行为，同样应当忠诚、如实报告。但这一结论显然是不被接受的，也超出了“赖文”中关于职务犯罪与普通刑事案件自首认定严格程度的讨论范畴。

　　更为重要的是，关于职务犯罪案件的自首认定问题，算得上是法律渊源的规范性文件，仅包括《刑法》第六十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪案件自首立功意见》）、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）。但是，无论是《刑法》第六十七条第一款、第二款，还是《解释》、《意见》，在制定具体规则时并未将职务犯罪案件予以排除。《职务犯罪案件自首立功意见》中的特殊规定，也并未在规范层面上提高职务犯罪案件自首的认定标准，因该意见的出台，系基于当时司法实践中对于职务犯罪案件的自动投案认定存在不当扩大的情况，故出台该特殊规定以拉平职务犯罪案件与普通刑事案件自首认定的标准。（具体分析理由见：《从裁判文书看职务犯罪案件自首认定的误区及匡正》）

　　因此，我们认为，职务犯罪案件“自动投案”（或者“主动投案”）时间要素的把握，在司法实践中已经被严重异化，这种错误认定的导向及实践侵害了职务犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，破坏了自首认定的统一规则，应当及时予以纠正，以确保法律的权威。

三、在职务犯罪案件中，不成立“主动投案”可否成立“自动投案”

　　“赖文”中基于“主动投案”和“自动投案”存在实质性差异，探讨了在职务犯罪案件中成立主动投案却不成立自动投案、不成立主动投案却成立自动投案的情形，我们认为值得细细商榷。

　　例如，“赖文”认为，行为人“在被有关机关采取措施控制后如实交代本人职务犯罪事实的情形”，虽已无“主动投案”的余地，但“在被控制的情况下如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实，可对如实交代的部分职务犯罪事实成立‘余罪自首’，也就是具有与自动投案同等的法律效果。”进而认为行为人在此种情况下虽不成立“主动投案”，但可成立“自动投案”。

　　上述观点明显混淆了“自动投案”与“余罪自首”的关系。《刑法》第六十七条第一款和第二款分别规定了一般自首和余罪自首（又称“特别自首”或“准自首”），其中一般自首要求“自动投案”和“如实供述”；而“余罪自首”则是指行为人处于被羁押状态下如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪事实，换言之，“余罪自首”并不要求行为人“自动投案”，甚至“余罪自首”的成立与行为人不具有“自动投案”为前提，二者系互斥关系。因此，“赖文”以上述情形中行为人可能成立“余罪自首”而认为其可成立“自动投案”，在逻辑上存在明显错误。

　　再如，“赖文”认为，由于《主动投案规定》第七条第二款规定：“主动投案后又有潜逃等逃避审查调查行为的，不认定为主动投案”，因此，“被调查人主动投案后不如实供述全部罪行，逃避审查调查的，不能认定为主动投案”。我们认为，上述观点显然是将职务犯罪案件的“主动投案”与“自首”直接等同，也是对《主动投案规定》的误读。

　　事实上，在职务犯罪案件中，对行为人定罪量刑的根本仍然是《刑法》及司法解释的规定，并未有任何规范性法律文件规定了职务犯罪案件的“自首”可以脱逸出《刑法》第六十七条第一款、第二款的要求。因此，即便在职务犯罪案件中，“主动投案”并不等同于“自首”，其仍然只是“自首”的一个构成要件要素。因此，《主动投案规定》第七条所规定“潜逃等逃避审查调查行为”，是指潜逃或者与潜逃等质性的行为，而该等所谓等质性的行为，是指可以视为撤回将自己置于监察机关控制之下的行为。因此，即使在职务犯罪案件中，被调查人主动投案后未如实供述全部罪行的，也只能以其未如实供述而否定其自首情节，而不能因此否定其主动投案的情节。

　　总结来看，“赖文”过度强调了职务犯罪案件与普通刑事案件“自首”的认定规则差异，甚至有将职务犯罪案件中“主动投案”直接等同于该类型案件“自首”的嫌疑，导致其过度区分了职务犯罪案件中“主动投案”与刑法规定的“自动投案”，实则不利于理论的统一和司法实践中对于职务犯罪案件自首的准确认定。

（来源：微信公号“刑事法譚”）