在包税型走私案件中，涉走私货物通常以公司进出口业务的名义通关，在这个过程中所需的单据、证件、装箱单也是以公司名义出具，因此该类走私案件往往容易涉及单位犯罪。

对于单位犯罪，我国实行双罚制原则，即对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员判处刑罚。在司法实践中，就个人刑罚而言，如果案件定性为单位犯罪，则其作为直接责任人所受的刑罚相比定性为个人犯罪时的刑罚要轻。而且，在起刑点方面，单位涉罪数额一般也高于个人涉罪数额，比如在涉走私普通货物、物品案件中，单位犯罪的立案追诉标准是偷逃税额达到20万元，而个人犯罪的追诉标准是10万元，这意味着如果案件定性为单位走私活动，而涉案金额又不足20万元的，则依法不予追究刑事责任，个人作为单位的从属主体就更不可能被追责。

因此，从当事人的角度，在走私事实相对清楚的情况下，争取全案以单位犯罪定性是一个更有利的辩护方向。

单位犯罪的认定

单位犯罪指在单位意志支配下，为了单位利益而以单位名义实施的犯罪行为，相应的违法所得也归单位所有。可见，判断是否属于单位犯罪的三个依据是“为了单位利益”、“违法所得归单位所有”、“体现单位意志”。

何为单位意志？即单位成员在相互联络、相互影响下经一定程序形成的整体意志，并非某个领导或高层的个人意志，也不是所有成员意志的简单叠加。换言之，单位意志是在单位的决策机制和程序下形成的整体意志。

所有的故意犯罪都是在主观意志支配下实施的行为，单位犯罪也一样。如果单位在其整体意志的支配下实施了犯罪行为，那么这个犯罪行为所体现的就是单位意志，尽管实施具体犯罪行为的是单位的成员个人。

在司法实践中，办案机关主要根据“是否以单位名义”和“是否为了单位利益”，而后者主要表现为“违法所得是否归为单位所有”。比如某国企领导为了项目建设而擅自决定向银行行贿100万元以获取贷款支持，那么该领导在决定行贿时是否经过了班子成员讨论决策、向银行行贿时是否以企业名义、因此获得的贷款是否归到企业账户等就是认定是否构成单位行贿罪的关键。又如某公司业务主管为了获得上级重视而以公司名义骗取出口退税，得逞后将退税款拿回公司，虽然该主管在出发点上有私心，但若该主管的提议经过了公司决策层或集团成员讨论通过，或者公司收到退税款后对该主管的行为予以追认，那么仍可认定为单位犯罪。    

因此，认定单位犯罪的理论依据是“体现单位意志”，而在实践中往往要根据“是否以单位名义”、“是否为了单位利益”、“违法所得是否归单位所有”等因素予以综合判断。

走私案件中单位犯罪与个人犯罪的认定

回到单位涉走私案件中，具体实施走私行为是单位成员个人或合作单位成员个人，但单位成员在同一个企业或公司内的职位高低、职权大小、职务范围都有所差别，单位成员的走私行为是否体现了单位意志进而认定为单位走私行为不能一概而论，抛开为实施走私活动而成立的公司或以走私活动为主要业务的公司不谈，通常意义上的公司和个人行为的认定问题中至少存在以下两种情形：

1.单位成员的职务行为可认定单位犯罪

单位成员包括普通员工和部门负责人、高管等领导者。如前文所述，单位意志具有整体性和独立性，其并非某个领导或高层的个人意志，也不是单位所有成员意志的简单相加。

通常情况下，来自负责人、高管等领导层的决策视为单位意志的体现，实践中争议不大。但是，普通员工在职务范围内为了单位利益实施的犯罪行为，是否属于单位意志支配下的犯罪则存在争议。

本文认为是可以认定为单位犯罪的，理由有二：

（1）普通员工在其职务范围内为了单位利益所实施的行为，系该员工在单位授权下的职务行为，无论是合法行为还是违法犯罪行为，都体现了单位意志。

（2）单位犯罪意志的形成来自单位犯罪决策机制和程序，既包括单位领导层或负责人的高层决策，也包括普通员工在职权范围内为了单位利益作出的业务决策。

因此，认定单位成员的职务行为是否属于单位犯罪，其关键在于确定该成员的职务范围，应结合单位的规章制度、组织架构、权力结构、授权机制和管理惯例等因素综合考量。

值得注意的是，在司法实践中，相当一部分涉案单位为了规避处罚而极力证明普通员工的行为超出了职务或授权范围，故不宜仅凭单位是否在事后追认作为认定依据。

比如，在S公司涉走私天然气发动机一案中，S公司负责人L某指使负责进出口业务的员工F某在进口报关时将天然气发动机（关税税率18%）低报为柴油发动机（关税税率5%）；F某在报关过程中，除了按指使伪报品类之外，还擅自低报发动机单价。至案发，S公司累计偷逃税额382万余元；此外，F某以低报单价的方式另偷逃税额42万余元，L某对此不知情。

法院认为，F某低报单价的行为可认定为单位犯罪，理由是F某的低报行为系以S公司名义实施，目的在于为公司降低成本，偷逃税额利益也归属于公司，符合“以单位名义”和“为单位谋利”的形式要件；进出口业务属于F某的职权范围，其在进出口环节中以公司名义、为公司谋利的行为足以体现公司的整体意志；虽然公司负责人L某不知情，事后也没有追认，但F某基于S公司的授权和操作惯例而对进出口业务具有相当的自主决策权，且S公司未就该类行为制定过相应的风控机制，故应认定F某的行为构成单位犯罪。    

又如，在（2018）桂06刑初16号一案中，被告人Z某系H公司负责进口聚酯短纤的业务主管，后Z某以H公司名义走私聚酯短纤286吨，偷逃税额47万余元。

法院认为，公诉机关没有提供证据证实H公司是专门为犯罪活动而成立的单位，也没有证据证实Z某利用单位名义为个人谋利，依照本案证据和存疑有利于被告人的原则，认定本案为H公司单位犯罪。

2.承包人的走私行为可认定单位犯罪

承包人有两种，一种是名义性承包人（也称“挂靠人”），一种是经营性承包人，二者在经营模式、方式、利润分配上均有不同。

对于名义性承包人，其与被挂靠公司之间是松散的合作关系，虽然被挂靠公司会收取挂靠管理费，但名义性承包人的经营活动相对独立，各自的决策也无法影响，若名义性以被挂靠公司名义实施走私活动，且被挂靠公司对此不明知的，实际上是名义性承包人的个人意志体现，故不宜认定为单位走私犯罪。

比如，在C某走私乳胶浆一案中，被告人C某与Y报关公司签约，约定C某经营H码头的报关业务，每月向Y报关公司缴纳1万元管理费，Y报关公司为C某提供报关单证、业务盖章等手续，C某以Y报关公司S办事处、X办事处名义开展报关业务。后C某利用H公司的保税指标，以S办事处名义伪报走私进口乳胶浆5吨，偷逃税额32万余元。

法院认为，本案系挂靠人以被挂靠公司名义实施的走私活动，不属于单位犯罪，判处C某构成走私普通货物罪。

对于经营性承包人，其在承包期间以合作公司名义实施的经营行为，通常认为是单位意志的体现。因此，经营性承包人以公司名义实施的走私活动，且全部或大部分走私违法所得也归入公司的，属于承包人实际参与了公司的经营和利润分配，与公司是风险共担的关系，故一般认定为单位走私犯罪。

比如，在（2019）粤刑终9号一案中，P公司是T公司关于某巧克力进口业务的承包人，T公司总经理H某和P公司经营负责人F某商定由P公司制作虚假合同、发票、装箱单等报关单证后以低报价格的方式向海关申报进口。至案发，累计走私进口巧克力40余吨，偷逃税额294万余元。    

法院认为，P公司成立数月后才参与走私，且同时期还代理其他食品进口业务但未以低报价格方式走私进口，足以证明P公司不是为实施犯罪所设立，也不是以实施违法犯罪为主要活动；被告人F某虽虽=使用个人账户接收T公司支付的代理报关费用，但仅凭此节不足以证明P公司的收益归F某个人占有，故本案F某的行为属于P公司单位走私犯罪。

在（2018）鲁02刑初42号一案中，B公司系M公司关于韩国日用品进口代理通关业务的承包人，在代理通关业务过程中，B公司业务主管L某以M公司名义将韩国化妆品伪报成服装用液体洗涤剂向海关申报进口。至案发，申报的涉案化妆品39吨，偷逃税额230万元。

法院认为，B公司系依法成立的公司，涉案的代理通关业务由B公司承揽，被告人L某根据公司老板安排开展伪报行为，在案证据无法证实涉案的违法所得归L某个人所有，根据有利于被告人原则，本案认定为B公司单位走私犯罪。

结语

涉走私普通货物、物品案件中，单位走私犯罪的起刑点和量刑都高于个人走私犯罪。虽然我国对单位犯罪实行双罚制，但在司法实践中，在定性单位犯罪的前提下对直接责任人的刑罚要相对轻缓。因此，在涉走私事实和证据相对清楚的案件中，为当事人争取全案以单位犯罪定性是一个相对理想的选择。

在实践中，认定单位犯罪的依据主要是“以单位名义”“为了单位利益”“违法所得归属于单位”“个人行为体现单位意志”。从本文所举案例来看，普通员工因职务而实施的走私行为、合作单位的经营承包人成员为合作单位名义实施的走私行为，均存在定性为单位走私的空间，从而能为涉案当事人争取最理想的案件结果。

作者：

李泽民 广强律师事务所执行主任；经辩中心主任

吴单 广强律师事务所经辩中心研究员

首发：微信公众号“金牙大状”