近日，本人在深圳办理一起非法集资案件中发现，当事人在刑事立案之前具有主动前往指定地点配合公安机关调查的行为，但在刑事立案后因未接到公安机关电话，促使警方上门实施了抓捕，导致本案当事人在公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段均未被认定为具有自动投案的情节。

　　针对这个情况，需要思考这样一个问题，非法集资案件中，在刑事立案前公安调查阶段主动配合，却因在刑事立案后没有接到警方电话，而被抓捕归案，便对自动投案情节做出完全相反的认定，真的有对行为人求轻量刑权予以保障吗？

　　关于这个问题，首先要讨论，自动投案要求仅限于刑事立案之后的投案行为吗？最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自首中的自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据这一规定，自动投案的时间点在于未受到讯问、未被采取强制措施之前，虽然并未明确将自动投案的时间点限制在刑事立案之后，但结合司法实践中对自动投案的认定思路，比如，本律师正办理的这一起非法集资案件中的当事人自动投案的行为发生在刑事立案之前，刑事立案后，被警方上门抓捕归案，未认定其具有自动投案情节。显然，司法实践中，更多人认为，刑事立案后具有法律规定的自动投案行为，才会被认定为自动投案。

　　这一认定思路的逻辑往往在于，自动投案的“案”必须是刑事案件。然而，自动投案作为行为人在刑罚层面寻求更轻量刑的私权利，其所投之“案”，无论是否属于刑事案件，行为人往往都是基于面对可能更重的法律不利后果，为了寻求较轻的量刑而选择投案。

　　所以，自动投案的态度，不会因为没有刑事立案而改变。刑事立案与否，与自动投案的行为，并无制约关系。那么，本着有利于行为人的原则，应将行为人所投之“案”及于含调查阶段在内的整个诉讼流程。

　　法律认定应在于实质而非仅于表面。评价行为人在刑事立案前后均有的到案行为，是否可以认定为自动投案时，则需要回归对自动投案实质和构成要件分析。即，行为人刑事立案前后到案是否具有自愿性、主动性。

　　关于刑事立案前到案的自愿性、主动性。这两年频发的非法集资案件，比如，P2P、私募等金融公司在出现兑付困难等情况时，为了维护一方社会秩序的稳定，为避免出现更大范围的投资损失，相关金融公司往往会与地方金融办、公安机关协商、报备良性清退方案，如果金融公司的相关负责人能够尽可能的实际履行清退方案，减免投资人的损失，那么在一定时间内，警方不会对该金融公司刑事立案，因为一旦刑事立案，便意味着投资人的损失在较短的时间内是不会被弥补。而在这清退期间、刑事立案之前，则属于警方对该金融公司调查阶段，此时，该金融公司的相关负责人、高管、普通员工，都会不定时的配合金融办、公安的工作。这些负责人、高管、普通员工的配合行为，显然不仅是为了帮助清退、减免投资人的损失，更是为了在后期出现的刑罚寻求更轻量刑的结果，其自愿性、主动性昭然若揭。

　　关于刑事立案后的到案行为，可能会有三种情况。

　　第一种情况，行为人在刑事立案前自动投案，但在刑事立案后逃跑，被侦查人员抓获归案。这种情况，毋庸置疑，行为人在刑事立案后的逃跑行为，否定了后期到案的自愿性、主动性，逃跑后被抓捕已经丧失了主动投案的时间和空间，显然无法认定为自动投案。

　　第二种情况，行为人在刑事立案自动投案，在刑事立案后也不存在逃避侦查的行为，但因公安侦查行为的方式丧失了自动投案的空间，比如，现场传唤或拘传等。这种情形下的到案行为则需要区别对待，不应简单的以刑事立案后没有主动归案而否定自动投案的认定，应进一步考察行为人在刑事立案前投案行为的自愿性、主动性，以及行为人丧失投案空间是否基于逃避、隐匿。回归本案，当事人在刑事立案后被抓获归案的原因，仅在于因手机未随身携带而没有接听到警方的来电，导致警方上门实施了抓捕。显然，该案的当事人在从未变更住址、变更联系方式的情况下，意味着其从未逃避侦查，不能因被迫丧失了投案空间，而否定当事人在刑事立案后存在自动投案的态度。结合刑事立案前当事人多次主动前往公安指定地方配合调查的到案行为，显然可以推定，该当事人前后到案行为的自愿性、主动性是一致的，理应认定具有自动投案情节。

　　第三种情况，行为人在刑事立案前自动投案，在刑事立案后主动将自己置于司法机关的控制之下。这种情况，明显是符合自动投案时间和空间条件的，应认定为自动投案。

　　说到这里，可能有人会疑问，是不是刑事立案前后多次到案行为，均具有自愿性、主动性，便可以认定为自动投案，反之，则不是。

　　不对，刑事立案前后的多次到案行为，即便不都具有自愿性、主动性，还是可能认定为自动投案的。那就是，刑事立案前行为人被动到案，但经调查后，未达到刑事立案标准，后刑事立案，行为人经电话传唤等方式主动将自己置于司法机关的控制之下。这种情况下，行为人虽然在刑事立案前没有满足自动投案的自愿性、主动性要件，但因未被采取强制措施，行为人在刑事立案后又重新获得投案的时间和空间，属于法律规定的“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”的情况，应当认定为自动投案。

　　以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。

（来源：微信公号“金融犯罪辩护与实务研究”）