为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，最高法、最高检和公安部再次联合发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的司法解释，并于2019年1月30日印发施行。特别是在互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室联合发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（以下简称“175号文”）的情况下，该《意见》的出台具有更加重要的意义。笔者长期以来对非法集资案件予以重点关注，多年对互联网金融类犯罪案件进行深入研究，现结合司法实践就《意见》进行逐条剖析。希望能给互联网金融行业和相关法律同仁一同分享和相互启发。

一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题

　　人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

[解读一]

　　一是，“非法性”的依据是“国家金融管理法律法规”。

　　二是，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定，仅是认定“非法性”的参考。

　　三是，依据优先，即先依据国家金融管理法律法规的明确规定。如果国家金融管理法律法规没有明确规定，而只有原则性规定的情况下，才根据法律规定的精神并参考相关部门规章和规范性文件。

二、关于单位犯罪的认定问题

　　单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。

[解读二]

　　单位实施非法集资的，认定为单位犯罪的条件有三：第一，以单位为主体实施；第二，属于单位集体的意志，而非单位中某个人或某些人的意志；三是单位受益，即全部或者大部分违法所得归单位所有。

　　个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

[解读三]

　　一是，貌似单位犯罪实为个人犯罪的情形：第一，成立之前就是为了非法集资犯罪活动，即因罪而设；第二，单位成立后，以非法集资犯罪为主要活动，即设后犯罪。

　　二是，认定为自然人犯罪被处理的对象主要包括：组织者、策划者和具体实施者。

　　判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

[解读四]

　　一是，并不能当然认为P2P公司从成立之初就是为了实施非法集资犯罪活动。即直接将P2P公司的注册成立时间认定为非法集资犯罪的起始点，是值得商榷的。

　　二是，纯粹做中介平台或者说信息平台的P2P公司，一般情况下不能认定为实施非法集资犯罪活动。

　　三是，P2P公司在运营过程中，因为经营不善导致亏损，为了继续经营，而虚构借款人身份和事由或者假借他人身份进行“发标”而募集资金归P2P公司自己弥补亏损使用的，对待这种行为，情节严重且严重侵犯出借人合法权益的，可以以非法吸收公众存款罪论处。但是，在认定数额上，应当仅将此类行为对应的数额认定为非吸的数额，而不应当将正常“发标”的数额统一算作非吸的数额。

　　四是，单位进行正当经营的状况，公安侦查部门应当进行核查，并将这部分对应的金额从非法集资犯罪数额中进行剥离，不能计入整体非法集资数额中。

　　五是，犯罪活动的影响、后果等因素问题，P2P公司应当引起充分的重视，防止出现群体性事件、重大伤亡事件和重大舆论等恶劣影响和后果。

三、关于涉案下属单位的处理问题

　　办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。

[解读五]

　　一是人民法院、检察院和公安机关应当全面查清涉案单位的表述值得商榷，实质性理解，应当为公安机关应当全面查清涉案单位。调查取证原则上还是公安机关的天然职责。检察院有继续侦查的权力。人民法院可以要求检察院提供法庭所需要的证据材料。

　　二是“全面查清”的全面，主要是指总分公司、母子公司，但不局限于此两类。应当还包括一切关联公司。

　　上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。

　　上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

　　上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。

　　上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。

[解读六]

　　一是，单位与单位之间共同犯罪的认定问题。根据2001年1月21日最高人民法院印发的 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》中“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定单位的主、从犯”的规定，单位与单位之间可以成立共同犯罪。

　　二是，上级单位犯罪，下级犯罪且违法所得归下级的，下级可以单独成立单位犯罪。上下级为共同犯罪的，以单位犯罪共犯处理。

　　三是，上级单位犯罪，下级犯罪且违法所得归上级的，下级不单独成立单位犯罪。下级单位的犯罪人员以其他直接责任人员处理。

　　四是，上级未单位犯罪，下级单位犯罪的，以上级自然人与下级单位共同犯罪处理。

　　五是，上级和下级都未认定为单位犯罪的，以自然人共同犯罪处理。此时，一般处理上下级单位中的主管人员和主要作用人员，如组织者、领导者、管理者、协调者。

四、关于主观故意的认定问题

　　认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

[解读七]

　　一是，有过因同类行为有受到行政处罚或刑事追究情形的人员，一般可以认定为具有非吸的犯罪故意。

　　二是，对非吸犯罪故意的判断，不需要同时具备任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，只要根据其中一项或几项并结合其供述能得出其具有非吸犯罪故意即可。

　　犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

[解读八]

　　使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。

　　办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。

[解读九]

　　办案机关的取证重点：三假一超一夸大；匿毁授受二避法。

五、关于犯罪数额的认定问题

　　非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

　　（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

　　（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

　　（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

[解读十]

　　一是特定人员和不特定人员的资金一并计算的情形有三：第一，放任内部人员或亲友向不特定对象吸金；第二以吸金为目的将不特定变为特定；第三，公开宣传，内外通吸。

　　二是，非吸的数额认定，以行为人吸金的数额为标准，即原则上以流水总额为金额，也就是说可以重复累计。

　　三是，重复投资的，量刑情节酌情考虑。此规定，会严重影响P2P公司积极履行兑付义务，不太利于当前的处置形势。

六、关于宽严相济刑事政策把握问题

　　办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

　　重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

　　对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

[解读十一]

　　一是被刑事处理的对象是上下级单位的核心层、管理层和骨干人员，其他发挥主要作用的人员。

　　二是其他发挥主要作用的人员有可能是P2P公司的员工，也有可能是渠道方，也有可能是其他居间方。

七、关于管辖问题

　　跨区域非法集资刑事案件按照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）确定的工作原则办理。如果合并侦查、诉讼更为适宜的，可以合并办理。

　　办理跨区域非法集资刑事案件，如果多个公安机关都有权立案侦查的，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉；由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。

　　管辖不明或者有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由其共同的上级公安机关协调确定或者指定有关公安机关作为案件主办地立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由分别立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

　　对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件，公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时，通报同级人民检察院、人民法院。人民检察院、人民法院参照前款规定，确定主要犯罪地作为案件主办地，其他犯罪地作为案件分办地，由所在地的人民检察院、人民法院负责起诉、审判。

　　本条规定的“主要犯罪地”，包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地，集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地等。

[解读十二]

　　一是确立了一案多地分开处理的情形。即原则上由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。其他犯罪地公安机关作为案件分办地，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。

　　二是确立了协商管辖或指定管辖的情形。

　　三是确立了公安协调确定或指定案件主办地立案侦查的同时，通报检法的制度。而且，最终确定主要犯罪地和其他犯罪地的权力在检法，而不是在公安机关。此处的检法，笔者认为应当是具有协调确定或指定权力的公安机关对应的同级别的人民检察院和法院。

　　四是，主要犯罪地的确定问题：组织策划实施地；注册地；主要营业地；主要办事机构所在地；集资参与人的主要所在地。笔者认为，应当根据P2P公司自身上述五个“地”中哪个为主，就应当以哪个“地”为主要犯罪地，而不是说上述五个“地”都是主要犯罪地。即限于该五“地”，而不是该五“地”都是主要犯罪地，还得结合涉案P2P公司的自身实际情况从该五“地”中选择一“地”作为主要犯罪地。

八、关于办案工作机制问题

　　案件主办地和其他涉案地办案机关应当密切沟通协调，协同推进侦查、起诉、审判、资产处置工作，配合有关部门最大限度追赃挽损。

　　案件主办地办案机关应当统一负责主要犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资全部犯罪事实的立案侦查、起诉、审判，防止遗漏犯罪事实；并应就全案处理政策、追诉主要犯罪嫌疑人、被告人的证据要求及诉讼时限、追赃挽损、资产处置等工作要求，向其他涉案地办案机关进行通报。其他涉案地办案机关应当对本地区犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资的犯罪事实及时立案侦查、起诉、审判，积极协助主办地处置涉案资产。

　　案件主办地和其他涉案地办案机关应当建立和完善证据交换共享机制。对涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据，一般由案件主办地办案机关负责收集，其他涉案地提供协助。案件主办地办案机关应当及时通报接收涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据材料的程序及要求。其他涉案地办案机关需要案件主办地提供证据材料的，应当向案件主办地办案机关提出证据需求，由案件主办地收集并依法移送。无法移送证据原件的，应当在移送复制件的同时，按照相关规定作出说明。

[解读十三]

　　一是明确了追赃挽损的工作任务……

　　二是明确了主办地办案机关的职责：主办地办案机关统一负责，防止漏案，确定全案处理政策、证据要求和时限、追赃、挽损、资产处置等工作要求，并通报其他办案机关。

　　三是确立了证据交换共享机制。涉及主要人员的证据收集，原则上由案件主办地办案机关负责。

　　四是其他涉案地办案机关收集到的证据中，若涉及到主要人员的相关证据的，应当移送案件主办地办案机关处置。

九、关于涉案财物追缴处置问题

　　办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。

　　人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

　　人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。

　　根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

　　办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。

　　人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

　　人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。

　　根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

[解读十四]

　　一是涉案财物的统一处置权在案件主办地办案机关，涉案财物应当归集到案件主办地办案机关。

　　二是，其他涉案地办案机关在扣押款项后，应当存入唯一合法账户后，通报案件主办地办案机关。

　　三是，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行。

　　四是，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，是在处置非法集资职能部门统筹协调下，有关地方和部门予以处置。

　　五是，涉案财物，原则上应当在诉讼终结后返还。返还方式是按照集资额比例返还。

　　六是，退赔集资参与人的损失优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行，但是未必优先于员工工资等。

十、关于集资参与人权利保障问题

　　集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。

　　人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。

[解读十五]

　　一是集资参与人的概念与内涵很重要。本《意见》认为“向非法集资活动投入资金的单位或个人”，但又把“为非法集资活动提供帮助并获取经济利益”的单位和个人除外。《意见》的意思是想把集资参与人定义为普通出借单位或个人，但是在表述上又显得不周延。为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的行为，本身就存在帮助犯的可能性。采取简单的排除法的方式来定义集资参与人的概念和内涵，司法实践中会出现尺度不同、标准不一的现象。

　　二是，保障集资参与人的合法权利。集资参与人推选代表或法院指定代表。但是，对于代表的人数问题，没有确定。

　　三是，集资参与人代表人可以参加或旁听庭审，具体由法院决定。

　　四是，集资参与人提起附带民事诉讼的请求不予受理。

十一、关于行政执法与刑事司法衔接问题

　　处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门，在调查非法集资行为或者行政执法过程中，认为案情重大、疑难、复杂的，可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见；发现非法集资行为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，履行相关手续，在规定的期限内将案件移送公安机关。

　　人民法院、人民检察院、公安机关在办理非法集资刑事案件过程中，可商请处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料，就案件涉及的专业问题出具认定意见。涉及需要行政处理的事项，应当及时移交处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门依法处理。

[解读十六]

　　一是行政部门依职权调查和行政执法过程中，发现非法集资行为的，移送公安机关追究刑事责任。

　　二是公检法可以商请行政部门指派专业人员配合非法集资案件开展工作。相关专业人员的权力仅限于“协助查阅、复制有关专业资料”和“就案件涉及的专业问题出具认定意见”而已。

十二、关于国家工作人员相关法律责任问题

　　国家工作人员具有下列行为之一，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任：

　　（一）明知单位和个人所申请机构或者业务涉嫌非法集资，仍为其办理行政许可或者注册手续的；

　　（二）明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为，未依法及时处理或者移送处置非法集资职能部门的；

　　（三）查处非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；

　　（四）徇私舞弊不向司法机关移交非法集资刑事案件的；

　　（五）其他通过职务行为或者利用职务影响，支持、帮助、纵容非法集资的。

[解读十七]

　　一是明知其为了非法集资仍为其办理许可或注册。

　　二是未依法及时处理或移送处置。

　　三是查处过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。

　　四是徇私舞弊不向司法机关移送。

　　五是支持、帮助、纵容非法集资。

（来源：申公道刑事实务）