为了更好地适应社会的发展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月9日印发了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》。

　　现在，笔者将根据个人多年来的实务经验对该指引进行解读，也希望能够和各位读者进行交流。

　　为深入贯彻落实中央关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署，正确理解和适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，以下简称《指导意见》）关于对依法惩处采用“软暴力”实施犯罪的规定，依法办理相关犯罪案件，根据《刑法》《刑事诉讼法》及有关司法解释、规范性文件，提出如下意见：

　　一、“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

解读：

　　一是，动机或目的有二：谋取不法利益；形成非法影响，具备其一即可。

　　二是，针对的对象为他人或场所；

　　三是，实施的行为是滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等违法犯罪手段。注：违法或犯罪手段具备其一即可。

　　四是，后果有三：足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制；足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全；影响正常生活、工作、生产、经营。

　　二、“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有：

　　（一）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；

　　（二）扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；

　　（三）扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；

　　（四）其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。

　　通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。

解读：

　　一是，侵犯人身权利、民主权利、财产权利的表现形式，主要有：跟踪、隐私、恶举、诬陷、破坏、霸占和扬言传播疾病等。其中，跟踪贴靠，揭发隐私是侵犯公民个人信息。扬言传播疾病，强调扬言，对于疾病的种类没有限制，可能造成恐慌和不稳定即可。

　　二是，通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。

　　三是，扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序

　　四是，扰乱社会秩序。

　　三、行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：

　　（一）黑恶势力实施的；

　　（二）以黑恶势力名义实施的；

　　（三）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；

　　（四）携带凶器实施的；

　　（五）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；

　　（六）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

　　由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施”。

　　由多人实施的，只要有部分行为人符合本条第一款第（一）项至第（四）项所列情形的，该项即成立。

　　虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第（一）项、第（三）项所列情形，但雇佣者、指使者或者纠集者符合的，该项成立。

解读：

　　一是，黑恶势力自身实施或者借黑恶势力名义实施；

　　二是，因涉黑恶受过刑事处罚后继续实施；或者因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又继续实施。

　　三是，携带凶器实施，注；此处的凶器只要随身携带即可，并不要求一定要显露。

　　四是，有组织地实施或者足以让人认为已经受到暴力威胁的现实可能性，也就是说并不要求一定要遭受到实际暴力、威胁行为。

　　五是，以黑恶势力名义实施：多人实施的或者编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识等明示或暗示方式，足以使他人感知到有组织性。

　　六是，由多人实施，但只要其中部分人实施了即可成立软暴力，并不要求全部人都实施。

　　七是，即使具体实施者不构成，雇佣者、指使者或者纠集者符合的，也成立。

　　四、“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。

解读：

　　一是，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

　　（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

　　（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

　　（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

　　（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　二是，《指导意见》第14条，具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

　　五、采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”、《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。

　　《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。

解读：

　　一是，刑法第二百二十六条【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　二是，虽然有软暴力，也得有符合强迫交易的“强买强卖商品的”、“强迫他人提供或者接受服务的”、“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的”、“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”中的任一行为，才能构成强迫交易罪。

　　三是，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

　　四是，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”：

　　（一）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；

　　（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；

　　（三）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；

　　（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；

　　（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；

　　（六）其他情节恶劣的情形。

　　五是，本第五条还应当和本意见第三条相结合，进行判断。

　　六是，不能忽略“寻衅滋事罪”一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序。寻衅滋事中的“他人”，应当是针对的不特定人。针对特定人实施的“软暴力”行为往往是侵犯人身权利、民主权利、财产权利，以特定的故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等罪名处理即可。

　　六、有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。

解读：

　　一是，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

　　二是，非法拘禁他人，具有殴打、捆绑、侮辱等情节的，不受时间限制；

　　三是，仅一次非法拘禁他人，该次一般要求连续持续12小时以上（原来是要求24小时）；

　　四是，非法拘禁他人，二次以上的，只要累计的时间达到12小时以即入罪；

　　五是，非法拘禁他人三次，并不一定构成犯罪，还得要求每次持续的时间在四小时以上，这样就符合累计非法拘禁的时间超过12小时。（笔者注；与原来非法拘禁他人三次以上或者一次非法拘禁三人以上的，构成非法拘禁罪的解释相冲突。）如果非法拘禁的次数达到了三次以上，但是三次以上的次数累计的时间都达不到12小时的，仍然不构成非法拘禁罪。

　　七、以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。

解读：

　　此处的“他人住宅”，仅指他人所有的住宅，还是包括他人租用或者实际使用的住宅。

　　八、以非法占有为目的，采用“软暴力”手段强行索取公私财物，同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。

解读：

　　此处“强行索取公私财物”中的“公私财物”应当为他人合法拥有或合法控制的公私财物。如果是他人非法拥有或非法控制的公私财物，合法拥有或控制该公私财物的权利人本人采用或指使教唆他人采用“软暴力”手段强行索取该公私财物的，不应当认定为敲诈勒索罪。若造成其他严重后果的，以造成该严重后果的具体行为依法处理。如果是第三人明知他人非法拥有或非法控制的公私财物，利用这一信息采取“软暴力”手段强行索取该公私财物的，也应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　九、采用“软暴力”手段，同时构成两种以上犯罪的，依法按照处罚较重的犯罪定罪处罚，法律另有规定的除外。

解读：

　　以择一重罪处罚为原则。

　　十、根据本意见第五条、第八条规定，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期，罚款应当抵扣罚金。

解读：

　　原来已经行政处罚的，并不能代替或免除刑事处罚，只是在行政拘留和罚款上予以折抵和抵扣而已。

　　十一、雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索，构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。

　　为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处；因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

解读：

　　一是，雇佣者、指使者一般以共同犯罪中的主犯论处；

　　二是，合法债务等民间矛盾一般不作为犯罪处理，但经批评制止或处理处罚后仍继续实施的，或者造成严重后果的，应作为犯罪处理。但是，对于具体实施的被雇佣、被指使者是否也不作为犯罪处理，笔者认为不能一概而论。如果，具体实施的被雇佣、被指使者仅是出于邻里亲友互帮互助的目的，应当不作为犯罪处理。如果具体实施的被雇佣、被指使者是出于营利为目的，甚至以从事该被雇佣、被指使的业务谋生或者多次、长期从事此类行为的，应当单独对被雇佣、被指使者作为犯罪处理。如果雇佣者、指使者明知道被雇佣、被指使者出于营业为目的或者以此行业为谋生手段，仍然予以雇佣、指使的，可以当作犯罪处理。

　　十二、本意见自2019年4月9日起施行。

（来源：申公道刑事实务）