根据刑法第二百八十三条第一款的规定，非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

一、专用间谍器材、窃听、窃照专用器材的认定

　　本罪生产与销售的对象仅限于专用间谍器材和窃听、窃照专用器材，生产与销售其他侵犯国家安全管理秩序、公民个人隐私的物品不构成本罪。因此，合理界定专用间谍器材和窃听、窃照专用器材的范围对本罪的认定具有前提意义。

　　1、专用间谍器材的认定

　　刑法及相关司法解释并未对何为专用间谍器材作出界定，《中华人民共和国刑法释义》（下称刑法释义）指出，间谍器材的认定以国家安全法规为依据，具体包括“用于间谍活动特殊需要的下列器材：（1）暗藏式窃听、窃照器材；（2）突发式收报机、一次性密码本、密写工具；（3）用于获取情报的电子监听、截收器材；（4）其他专用间谍器材”。（同时参见《反间谍法》第十八条，亦对专用间谍器材作出了同样的规定）。

　　另根据《最高人民法院研究室关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性的研究意见》，“伪基站”亦可认定为专用间谍器材。

　　2、窃听、窃照专用器材的认定

　　《刑法修正案（九）》通过前，本罪的表述为非法生产、销售“窃听、窃照等专用间谍器材罪”，刑修九后改为非法生产、销售“专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材”。立法上的变化区分了“专用间谍器材”和“窃听、窃照专用器材”，将二者规定为并列的概念。这意味着，仅需具有窃听、窃照功能，但不必具有间谍用途的物品亦可认定为窃听、窃照专用器材。

　　具体而言，根据刑法释义等权威资料：“窃听、窃照专用器材”，是指具有窃听、窃照功能，并专门用于窃听、窃照的器材，如用于窃听、窃照的窃听器、微型录音机、微型照相机等。

　　问题在于：同时具有窃听、窃照和其他功能的设备能否认定为本罪中的窃听、窃照专用器材？笔者认为，刑法罪状中的表述明确为“窃听、窃照专用器材”，而非“窃听、窃照器材”？因此，销售电脑、手机或其它具有一定监视、监听功能的多功能产品不能认定为“窃听、窃照专用器材”。但是，若“其他功能”并无实质意义，而仅具备通过外观迷惑等方式掩饰窃听、窃照功能的，仍可认定为窃听、窃照专门设备。实践中，销售仿汽车钥匙、钢笔、手表、打火机等窃听、窃照设备被定罪的较为常见。

二、非法生产、销售的认定

　　“非法”生产、销售是相对“合法”生产、销售而言的，我国国安法、反间谍法等禁止未经批准生产专用间谍器材、窃听、窃照专用器材。因此，无相关部门明确授权而生产、销售相关产品，即可认定为非法生产、销售。此处的生产包括配件的生产与组装，而销售既包括批发、零售，也包括其他销售辅助行为，属于广义上的生产与销售。

三、单位犯罪与立案、法定刑升格标准

　　本罪属于单位犯罪，单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。一般来说，在相似的情况下，单位犯罪的量刑要轻于个人犯罪，故单位犯罪是常见的辩护要点。实践中，若公司的设立只是为了从事生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照器材等违法犯罪活动的，则不能认定为单位犯罪，而只可认定为个人犯罪，以避免行为人通过设立公司的方式减轻刑罚。

　　本罪为行为犯，即只要有生产、销售相关物品的行为即可构成犯罪，而不需要数量达到一定标准，也不需要造成严重后果。在量刑方面，本罪的第一个量刑档次为三年以下，第二量刑档次为三到七年，法定刑升格的标准为“情节严重”。刑法及相关司法解释并未明确何为本罪中的“情节严重”，而留待公安司法机关根据司法实践的具体情况自由裁量。笔者认为，在无充分理据证明行为社会危害性极大的情况下，不宜适用三到七年的升格刑，这是罪刑法定的原则的基本要求。

四、本罪与非法使用窃听、窃照专用器材罪

　　根据刑法第二百八十四条的规定，非法使用窃听、窃照专用器材罪,造成严重后果的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　从罪状上看，非法使用窃听、窃照专用器材罪的行为表现是“使用”而非“生产、销售”，而且强调仅在“造成严重后果”的情况下方构成本罪。

　　关于何为“造成严重后果”，根据刑法释义，是指“由于非法使用窃听、窃照专用器材，造成他人自杀、精神失常，引起杀人、伤害等犯罪发生或者造成重大经济损失等严重后果”。此处的因果关系并不要求具有刑法上的相当因果关系，只要行为与后果之间具有日常生活上可理解的因果关系即可。以被害人因被窃照而自杀的案件为例，即便一般人都不会因被窃照而自杀，但被害人因心理较为敏感等原因而自杀，则窃照行为与自杀之间虽不一定具备刑法上的因果关系，但亦可认定为日常生活中的因果关系，因而可认定为“造成严重后果”。

五、司法实践定罪量刑情况

　　从裁判文书网等公开的数据库来看，实践中以本罪定罪量刑的案例较少，全国仅有131例，主要集中在广东、湖北等省份。就刑期而言，一般在三年以下量刑，取保候审率及缓刑率高于一般犯罪。

（来源：微信公号“张雨佳刑辩团队”）