在民间借贷纠纷中，若借贷双方约定年利率超过36%且为分期还款，会导致借款人每一期支付的利息都超出年利率36%的法定利率。那超出的部分应当如何处理？笔者就遇到这样一起案件，该案法官的观点是抵充本金，但笔者的观点是返还借款人，这两个观点均有法条支持。笔者检索相关案例发现，法院对此也有不同的处理方式。故留下此文，供大家探讨。

一、一次性还本付息的处理方式

　　我们可以明确的是，在一次性还本付息（非分期还款）的情况下，超过年利率36%部分的利息如何处理，在实践中并无异议。法条依据为：

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）第二十六条第二款 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

　　首先，该条款共两句，第一句话表明：借款人按约支付利息的情况下，即使“约定的利息超过年利率36%”是借贷双方的真实意思表示。超过年利率36%部分的利息也属无效。

　　其次，该条款第二句话，借款人在依约支付利息之后，出借人要将 “超过上限的给付的利息应当作为不当得利返还债务人。”（引用《司法解释理解与适用全集.合同卷3》出版社：人民法院出版社，出版日期：2019.08.01）。故当借款一次性还本付息后，出借人应当按借款人的请求，将已支付的超过年利率36%部分的利息，返还给借款人。

　　但是，假设该笔借款约定的是分期还款，出借人在收到每一期还款时，超出年利率36%的部分，都会产生不当得利。该“超出的部分”，用不同的方式处理，就会有不同的结果。

二、分期还款时，处理方式的分歧

　　第一种方式：按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（下称《合同法司法解释（二）》）

　　《合同法司法解释（二）》第二十一条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　（一）实现债权的有关费用；

　　（二）利息；

　　（三）主债务。

　　如适用该条款，则每一期“超出部分的利息”应当抵充“主债务”，即抵充借款本金。因此，导致的结果为：借款本金随每一期还款而逐次减少。

　　第二种方式：按照《民间借贷司法解释》第二十六条第二款。如适用该条款，则每一期“超出的部分”返还给借款人，不产生抵充借款本金的结果。因此，借款本金不会减少。

　　综上，可以看出用不同的方式处理会产生不同的结果。如按照第一种方式还款，借款本金逐次递减，会导致利息也相应减少。进而导致最终还款的本息之和会小于第二种方式，故第一种方式对借款人有利。如按照第二种方式，借款的本金与每一期的利息并不会减少。导致最终还款本息之和的总额更高，故对出借人有利。本文就围绕着这两个法条进行讨论。因为在此次案件中，笔者代理的是出借人，故主张以第二种方式计算。

　　为便于理解，笔者设计如下案例模型：甲借款给乙，双方约定：本金100元，月息4分（年利率48%），乙每月还甲4元，10个月后还本付息。嗣后，乙每月依约还款，第7个月之后未还款。嗣后，乙逾期且未还款。在第12个月，甲将乙起诉至法院，要求还本付息。

　　故，依第一种方式计算，截止至第12个月，乙应当归还甲的本金为93.52元。利息为以93.52元为基数，按年利率24%，自第7个月起至第12个月止，即：93.52×0.02×6=11.22元。加上本金93.52元，再加上乙前6个月支付的24元利息。乙共偿还甲借款本息128.74元。

　　故，依第二种方式计算，截止至第12个月，乙应当归还甲的本金为100元。利息为以100元为基数，按年利率24%，自第7个月起至第12个月止，即：100×0.02×6=12元。加上本金100元，再加上乙前6个月的还款24元，再减去甲返还给乙的不当得利6元。乙共偿还甲借款本息130元。

　　可见，适用不同的法条，会导致不同的结果。那在实践过程中法院会如何适用法条，如何处理呢？所以接下来，笔者从不同角度探讨应该适用哪一种方式计算。

三、先从法律条文的角度，解决如何适用

　　1.《合同法》第二百一十一条【自然人间借款合同的利率】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

　　《合同法》第十二章名为：借款合同。其中只规定了“借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”但并未明确违反借款利率规定的后果。

　　2.《合同法司法解释（二）》第二十一条

　　应当注意到，该条第二项规定的“利息”，并未明确 “利息”的含义。我们可以通过缩小解释，拆分成“约定的利息”或者“法定利率的利息”，两个具体概念。

　　①解释为“约定的利息”。只要是借贷双方的真实意思表示，即使双方约定的利息超过法定利率，法律也认可乙每月归还的4元抵充“利息”。如模型中，甲乙约定每月利息4元。乙每月支付甲的4元利息，并未超过双方约定的范围，故法律予以认可。无需再将“超出的部分”抵充本金。但这样会造成该“利息”突破了法定利率（超过年利率36%无效）的规定。这样解释，显然不合适。

　　②解释为“法定利率的利息”。即该条第二项规定的“利息”，只认可年利率36%范围内的利息。因此超出的部分则按该条第三项，抵充主债务，即本金。

　　但是，笔者查阅了《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》关于该条的释义。发现设定该条的目的是保护债权（债权人），“禁止债务人为抵充指定时滥用权利”（《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》；作者：沈德咏，主编；最高人民法院研究室编著；出版日期：2015.09.01），侵害债权人的权益。并未考虑到约定的利率超过法定利率时的情形。

　　3.《民间借贷司法解释》第二十六条第二款

　　即模型中第二种方式，乙有权请求甲返还已支付的超过年利率36%部分的利息。但该条并未明确分期还款时，该如何返还。

　　4.按冲突适用规则，选择条款适用。

　　《合同法司法解释（二）》与《民间借贷司法解释》均是最高人民法院发布的“法释”字号文件，属于同一效力等级。故应当通过“新规定优于旧规定”，“特别规定优于一般规定”的规则，确定优先级。

　　①“新规定优于旧规定”

　　《合同法司法解释（二）》的施行年份是2009年，《民间借贷司法解释》的施行年份是2015年。故应当适用《民间借贷司法解释》第二十六条第二款的规定。

　　②“特别规定优于一般规定”

　　《合同法司法解释（二）》是针对审理合同纠纷制定的司法解释，可以适用除借款合同之外的其他合同关系。该法第二十一条虽然大多适用于民间借贷纠纷，但在其他合同纠纷中也同样能适用。如《东湖花园一期业主委员会与宁波市逸帅广告传媒有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书》（2019）浙0212民初12251号中写道：“鉴于被告于2019年10月10日向原告支付了21300元，该笔费用不足以清偿其所负的全部债务，应依法按违约金、租金的顺序予以抵充。”

　　《民间借贷司法解释》是针对审理民间借贷纠纷制定的司法解释。犹如《合同法》分则第十二章的借款合同，相对总则是特殊规定。《民间借贷司法解释》较《合同法司法解释（二）》亦是特殊规定。故应当适用《民间借贷司法解释》第二十六条第二款的规定。

四、通过检索类案裁判，探索法院如何适用

　　1.超出年利率36%的部分，抵充借款本金

　　在（2018）沪0115民初48521号中，法院认为：“关于10万元借款，自2016年1月18日至2017年5月6日止，被告按照月息5%的标准向原告支付了16个月利息8万元，超出法律规定的年利率36%的部分，即3.2万元，应作为归还借款本金，故至2017年5月18日，被告尚欠该笔借款的本金为6.8万元。”该案判决主文：“四、被告姚某某于本判决生效之日起十日内偿付原告李2以6.8万元为本金，自2017年5月18日起至实际清偿日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息；”可见，法官适用了第一种计算方式。

　　2.超出年利率36%的部分，按不当得利请求返还

　　在（2017）沪01民终12962号中，法院认为：“二、陈林、郑明生已还款中超出年利率24%部分利息是否可折抵当期本金。

　　首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该条明确规定，如果借款人认为借款年利率高于36%，则可以就已支付的超出年利率36%部分的利息主张返还，但并未规定可就已支付的超出年利率24%部分的利息主张返还，亦未规定超额利息应折抵本金。

　　其次，本案约定借款月利率3.3%系双方的真实意思表示，陈林、郑明生也一直按该利率向杨芳付息，且2014年5月29日陈林出具的《情况说明》中，亦再次明确借款本金仍为140万元，可见双方在实际履行中并无超额付息可折抵本金的约定。

　　综上，陈林、郑明生关于还款中超过年息24%部分应当冲减借款本金的主张，本院不予采纳。”可见，法官适用了第二种计算方式。并通过借款人出具的《情况说明》，对裁判说理进行了补强。

　　另外，《民间借贷司法解释》第二十六条第二款“借款人请求出借人返还……”。当借款人要求出借人返还不当得利时，应当以反诉的形式提出还是抗辩的形式提出？笔者认为，按照文义解释，该“请求”应当以反诉的方式提出更妥，如借款人在本诉中未提出，可以另案处理。否则不能直接判决出借人返还超过年利率36%部分的利息

　　3.第三种计算方式。不考虑每次偿还利息的时间点，而是将所有实际偿还的利息相加，得到“利息之和”。然后除以年利率36%的日息，从而拟制出实际偿还的利息归还到某一日期（利息之和÷日利率=利息归还天数）。并判决次日起借款人继续支付利息。

　　在（2019）沪0115民初46490号，法院认为：“对于逾期利息的起算点，每月10,000元的利息标准超过年利率36%，被告已支付50,000元，原告主张按照年利率36%计算为支付了八个月零十天的利息，于法不悖。被告借款时间是2015年12月23日，原告主张支付逾期利息的起始时间为2016年9月4日，于法不悖，本院予以支持。”

　　结合本文提出的模型，就是法院计算前六个月借款人共偿还24元，按年利率36%计算月利息为3元，拟制出实际偿还了8个月的利息。故借款人应从第九个月开始，按年利率24%继续偿还利息。

　　笔者认为，在（2019）沪0115民初46490号判决中，是出于出借人主动提出以这种拟制的方式计算，根据“法不禁止即可为”，故法院认为于法不悖，所以支持。但这种处理方式有两点不妥。第一，因为法律并无相关规定，所以在出借人未提出该拟制的计算方式时，法官不得主动采用这种方式。除非出借人在法庭辩论终结前主动提出，否则法官也不得主动释明。第二，当前期偿还的利息过高时，以拟制的方式计算出来的日期，会在判决日期之后。

五、律师的左右互搏之术

　　律师以在法律范围内最大限度维护委托人利益为己任。若分别担任出借人与借款人的律师，该如何说服法官采用有利于己方当事人的计算方式呢？

　　假设代理出借人一方，无疑第二种计算方式是有利的，律师可以引用（2017）沪01民终12962号中的说理部分说服法官。

　　假设代理借款人一方，笔者建议借款人在发现约定利息高于法定利息之后，及时向出借人发出抵充本金的意思表示。在诉讼过程中，按第一种方式把计算结果列明并递交给法官，同时，以《合同法司法解释（二）》第二十一条进行抗辩。力争减少借款人的本金负担。

　　退一步说，如法官不能接受第二种计算方式，可以以第三种方式计算加以修正后使用。结合本文模型，首先，第一至第六个月的利息按年利率36%计算，此时超过的部分共6元。其次，第七个月开始并未实际返还利息，故应以年利率24%计算，即每月利息2元。然后，6元充抵第七至第九个月的利息。最后，从第十个月开始继续计算利息。另外，如果以此方法计算，截止至判决之日，仍有超过年利率36%的利息。则该部分应当适用《合同法司法解释（二）》抵充本金。

六、结语

　　由于近年来民间借贷活动格外繁荣，笔者在工作中发现对于很多新的问题，但法律、司法解释明显滞后，不能适应。而法院在司法过程中也有法律适用不统一的情况。笔者在与同行交流的过程中也发现，对于复杂的民间借贷案件，律师对于同一笔借款，往往要制作3种以上的计算方式用于诉讼，法官倾向哪一种就用哪一种，这无疑也给律师的工作量带来极大的负担。希望司法机关能对不同情况的民间借贷提出统一的解决方案，从而提高当事人之间对民间借贷活动的预期，维护民间借贷活动中借贷双方的利益。

（来源：微信公号“海坛特哥”）