2019年10月21日，放贷行业的氢弹！

　　最高法、最高检、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，炸得放贷行业可以说是哀鸿遍野、四面楚歌、草木皆兵。

　　高利贷，以非法经营罪定罪处罚，不能不说是让金融行业走向规范化、合法化、标准化的一记重拳。

　　“法金融”，才是放贷行业真正的出路和春天！

　　现就该新鲜出炉的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》进行解析，希望能够给放贷行业及其相关人士以启迪。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局：

　　为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，请认真贯彻执行。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

2019年7月23日

01

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

　　为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：

　　一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

　　贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

解析一：

　　同时构成以下五个条件的，以非法经营罪定罪处罚。

　　一是，主体，包括单位或者个人。

　　二是，未经监管部门批准，或者超越经营范围。

　　三是，以营利为目的，免息借款不论。

　　四是，经常性地向不特定的单位或者个人放贷。

　　五是，情节严重的。以超过36%的实际年利率，是成立情节严重的必要条件。

解析二：

　　经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

　　一是，时间为2年内。

　　二是，向包括单位和个人等不特定多人（不特定3人以上）发放贷款。

　　三是，次数10次以上。3人10次！

解析三：

　　贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。贷款到期后的所有延期，只算一次贷款。贷款到期后把利息算作本金后，再签署一次借款的行为，算一次贷款还是算两次贷款。存疑！

02

　　二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

　　（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

　　（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

　　（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

　　（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

解析四：

　　一是，放贷类的非法经营罪，以超过36%的实际年利率为构罪的必要条件。

　　二是，不超过36%的实际年利率的放贷，不记入定罪和量刑。

　　三是，情节严重分为三大类：涉钱的，涉人的，严重后果的。只要符合其中一种即可，不用同时具备。

　　其中，涉钱的，分为放贷数额个≧200万，单≧1000万；违法所得累计数额个≧80万，单≧500万。

　　涉人的，放贷对象个≧50人，单≧150人。注：此处的放贷对象是指的人，不是人次。也就是说放给同一个人的，只算一人，无论对此人放了多少次，都只算一人。

　　严重后果，是造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。此处的近亲属应当指的是刑法意义上的近亲属的范围。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

　　（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

　　（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

　　（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

　　（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

解析五：

　　一是，情节特别严重在放贷数额、违法所得、放贷对象上，都是以情节严重的基数的五倍来认定的。

　　二是，情节特别严重在严重后果方面，是以多名即3人以上来认定的。

03

　　三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

　　（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

　　（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

　　前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

解析六：

　　一是，可以把定罪或者量刑数量降到80%以上的情形有二：2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

　　二是，无论怎么降，硬性条件不能少，缺一不可：年利率≧36%；放贷对象≧3人（不特定多数）；放贷次数≧10次。这三个硬性条件是不打折的，必须同时具备。

04

　　四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

　　（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

　　（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

　　（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

解析七：

　　一是，只有特定对象而没有不特定对象的，不构成非法经营罪。

　　二是，特定对象和不特定对象并存时，构成非法经营罪，一并处理。不把特定对象剔除。

05

　　五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

　　非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

　　非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

解析八：

　　一是，以实际出借给借款人的本金金额，来认定非法放贷数额。砍头息不予认可。直接在出借额中减除，以实际收到的款项为标准。笔者认为，对于给付借款时，预先收取一个月的利息的，不应认定为砍头息。

　　二是，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。换句话说，非法放贷行为人以外的其他人员以居间介绍费、咨询费等方式收取借款人相应款项的，只要能够证明与非法放贷行为人不是共同犯罪的，可以不受此条规定限制。

　　三是，非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。笔者认为，单位作为放贷主体的，单位工作人员收取了本金或利息后没有入账而中饱私囊的，应当以职务侵占罪处理。单位工作人员已经离职或者无权限的情况下仍然擅自收取本金或利息的，应当以诈骗罪处理为妥。

　　四是，非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。此处的未经处理的时间起算点是2019年10月21日起，不包含之前的放贷行为。

06

　　六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

　　为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

　　纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

　　以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

解析九：

　　一是，为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。即，非法经营罪与擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪不并罚，而是择一重罪处。

　　二是，为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。因为发放贷款已经成功，非法经营罪本身已经成立。在这种情况下，再实施其他犯罪行为进行索债，故而应当与非法经营罪一起数罪并罚。

07

　　七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

　　黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

解析十：

　　一是，黑恶势力放贷的，可以降低到≧50%。特殊情况下可以降低到≧40%。

　　二是，注意不能本末倒置、颠倒顺序。应当先认定为黑恶势力的前提下，才需要降低定罪标准。

08

　　八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

解析十一：

　　以2019年10月21日为分界点，之前的不以非法经营罪定罪处罚，之后的符合条件的，则可以认定为非法经营罪处理。

09

最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知

法［2011］155号

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

　　日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

　　一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

　　二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

二○一一年四月八日

（来源：微信公号“申公道刑事实务”）