云计算是一种计算资源的新型利用模式，客户以购买服务的方式，通过网络获得计算、存储、软件等不同类型的资源。在云计算模式下，使用者无需自己建设数据中心，购买软硬件资源，可避免前期基础设施的大量投入，仅需较少的使用成本即可获得优质的信息技术资源和服务。网盘服务和云服务器租赁服务是网络运营者借助云计算技术所提供的两项具体服务，由于均涉及用户将自身数据存储于网络运营者提供的服务器的情形，呈现出《信息网络传输权保护条例》第二十二条所规定的信息存储空间服务的部分特点，易造成两者的混淆。以下将以百度网盘为例，分析云服务器租赁服务与网盘服务之间的区别。

　　一 技术层级不同

　　在利用云计算服务的模式下，网盘服务与云服务器租赁服务在网络服务中处于不同的业务流程和技术层级。

　　根据《百度网盘权利声明》介绍，“百度网盘是一个向广大用户提供上传空间和技术的信息存储空间服务平台，通过云存储技术为用户提供基础的在线存储及其他各类互联网在线服务。”百度网盘用户可利用不同设备上的客户端（如Web浏览器）或程序接口通过网络访问网盘服务提供者提供的应用软件，使用存储、共享等功能，但网盘用户需按照百度网盘设定的规则进行数据存储，比如百度网盘存在文件夹概念，文件存储有明确的层级结构，无法按照用户的业务逻辑自行决定，用户的操作空间较小，应属一种SaaS服务。

　　而云服务器租赁服务提供的虚拟计算、虚拟网络、虚拟存储和操作系统为PaaS和SaaS提供了最基本的云计算基础设施，是一种典型的IaaS服务。

　　二 对用户数据的控制能力不同

　　在网盘服务中，网盘用户可以选择“不公开”或“公开”其所存储的信息。“不公开”情形下，公众无法获得具体信息；“公开”情形下，又分为“直接提供未设密资源”（直接公布所存储资源链接，供他人直接浏览、下载等）和“提供设密资源的链接和提取码”（通过论坛、贴吧等公布链接和提取码，或通过电商平台进行销售）两种情况。尽管网盘具有一定的封闭性、私密性，但只要存储的信息涉嫌侵权，网盘经营者仍可以：①直接打开链接获得（接触）信息；②通过用户免费公布的链接和提取码获得（接触）信息；③在“不公开”情况下，网盘服务提供者仍可通过服务器端后台获得（接触）信息。根据《百度网盘服务协议》第一条第五款，如经由通知、举报等途径发现用户在使用百度网盘服务时违反任何该协议的规定，百度有权要求用户改正或直接采取一切百度认为必要的措施（包括但不限于更改或删除用户上载的内容、暂停或终止用户使用网络服务，和/或公示违法或违反本协议约定使用百度网盘服务用户账户的权利）以减轻用户不当行为造成的影响。可见，网盘服务提供者拥有接触并删除用户存储信息的能力。

　　在SaaS、PaaS和IaaS三种服务模式下，云服务客户的控制能力依次提高，相应地，云服务商的控制能力依次减弱。云服务器租赁服务属于IaaS服务，只负责提供基础设施、保障云服务客户的合同利益，对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用中存储的具体信息无法直接控制。比如在“阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷【（2017）京73民终1194号】”一案中，阿里云公司仅为侵权网络游戏的服务器端程序及账号管理平台程序提供基础设施，阿里云公司对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接控制，在技术上不能针对具体信息采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施。因此，云服务器租赁服务提供者无法直接接触并删除特定的用户存储信息。（对该案的详细分析可参见《云服务商的侵权责任认定探析——以首例云服务器侵权案二审改判为视角》）

　　三 对涉嫌侵权信息应采取的必要措施不同

　　（一）网盘服务提供者应采取较严格的必要措施以阻止涉嫌侵权信息的传播

　　在“阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷【（2017）京73民终1194号】”一案中，法院认为网盘服务属于信息存储空间服务，可适用“通知-删除”规则。根据前文的分析，网络服务提供对用户数据具有较强的控制能力，可通过打开涉案链接等方式直接定位涉嫌侵权信息，故而可通过对比决定是否删除涉嫌侵权信息。当涉案信息确实存在侵害他人合法权益但因正当理由无法采取删除措施时，网盘服务提供者作为网络服务提供者可以采取屏蔽、断开链接等其他可有效阻止损害结果扩大的必要措施。在2019年12月宣判的优酷网络技术（北京）有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审判决[1]中，海淀法院确认了百度网盘具有断开涉案链接、屏蔽用户违法操作及封禁存在多次违法行为的用户账号等措施以阻止用户继续分享涉案链接以致损害结果扩大的义务。

　　但需注意，网盘服务的性质与综合性门户平台（含网站、APP等）、电子商务平台、媒体平台、社交平台所提供的信息存储空间服务有所不同，其具有私密性的特征。在百度网盘用户未主动对外分享账号内文件时，普通用户或公众并不能随意获取网盘内的任何内容。网盘用户所拥有的存储空间，可视为用户个人电脑、手机等硬件物理设备存储空间在网络环境中的延伸。网盘用户的存储行为有别于网络用户出于文件传播目的而发起的分享行为，该行为不代表实施主体同时具有传播特定作品的主观意思，即单纯的存储行为不必然构成对相关作品信息网络传播权的侵犯。在不能排除部分用户经合法授权或出于个人学习、研究、欣赏等目的而依法使用作品的情况下，一概阻止用户存储或要求网盘服务提供者删除已有相关文件，存在不合理地影响、限制部分用户对涉案作品的合法、正当使用，损害相关公众利益的可能性。因此，在“北京百度网讯科技有限公司与北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司侵害作品信息网络传播权纠纷【（2018）苏民终1514号】”一案中，法院认为，百度网盘存储有涉案作品并不代表网盘用户借助百度网盘实施了涉案作品的侵权传播行为且百度公司对此明知或应知，因此要求百度网盘删除涉案作品于法无据。

　　（二）“转通知”可成为云服务器租赁服务提供者面对侵权通知时采取的必要措施

　　从技术角度而言，云服务器租赁服务提供者因无法直接接触用户数据，因此无法定位涉嫌侵权的信息内容。若需采取与“删除、屏蔽、断开链接”相同效果的措施，则只能通过对出租的云服务器进行整体关停或空间释放（即强行删除服务器内全部数据）的方式进行，这将对租用同一云服务器的其他用户的正常业务带来严重影响，而且删除涉嫌侵权用户存储在云服务器上的所有数据所带来的惩罚效果可能与其侵权行为带来的损害后果并不匹配，从而导致利益失衡。

　　同时，根据相关国家标准和行业伦理，云服务器租赁服务提供者负有极为严格的安全保护义务、保密义务和隐私保护义务。根据《信息安全技术云计算服务安全指南》（GB/T31167—2014）7.3.2，云服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据，并应采取有效管理和技术措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性和可用性。作为云服务商的云服务器租赁服务提供者未经允许不得访问用户数据是云计算服务行业发展的信任根基，若允许其访问并删除用户信息，将会对行业造成极大的负面影响。

　　但这并不意味着云服务器租赁服务提供者无需对涉嫌侵权信息内容采取任何必要措施。云服务器租赁服务提供者作为《侵权责任法》的网络服务提供者，仍应依据第三十六条采取与其技术管理能力和职能相适应的必要措施。

　　在最高人民法院83号指导案例（威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案）[2]中，法院指出，侵权责任法第三十六条所规定的网络服务提供者接到通知后应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽和断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。《侵权责任法》第三十六条对应采取的必要措施采取了开放性规定，为行业治理和司法实践提供了探索空间。

　　在83号指导案例中，法院认为，天猫公司将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应采取的必要措施之一。在不适合直接采取删除等措施的类似情形下，“转通知”体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。在前述阿里云公司的案例中，二审法院在判决中引用了83号指导案例，亦将“转通知”认定为阿里云公司可采取的必要措施。因此，当云服务器租赁服务提供者等云服务商因客观情况无法定位与删除特定侵权信息时，“转通知”可成为面对侵权通知时采取的必要措施。

　　四 结语

　　在司法实践中，法院对网盘服务提供者与云服务器租赁服务提供者是否应删除涉案用户数据持有谨慎态度。对于云服务器租赁服务，不删除用户数据在于保护云计算服务行业发展的信任根基；而对于网盘服务，持有谨慎态度则在于网盘用户对涉案作品存在有权使用或合理使用的可能性。两者均以用户利益为出发点，这说明保护用户的合法权益是网络服务提供者采取必要措施所需考虑的重要因素。由于两者存在着技术层级、对用户数据的控制能力的不同，当面对侵权通知时，其所能采取的必要措施必然存在差异。在网络侵权案件中，如何认定网络服务提供者针对侵权行为采取了必要措施以适用“避风港”规则，关键在于网络服务提供者能否根据被侵权人的通知通过合法的途径精确定位侵权信息，并能在合理成本范围内最大限度地阻止被侵权人的损害结果扩大。

　　【参考资料】

　　[1] 北京海淀法院: 海淀法院宣判全国首例网盘服务商怠于采取屏蔽措施被判侵权案. (2019-12-20)[2020-03-18].https://mp.weixin.qq.com/s/gabvaZ9JsQZIkbnjnEnTqg.

　　[2] 人民法院报: 威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案. (2017-03-16)[2020-03-18]. http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37662.html.

　　吴丹君律师团队原创

　　作者：吴丹君律师 张振君律师助理

　　来源：微信公众号“大数据法律研究”