裁判要旨

　　对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。在对赌协议中，当事人将对赌的意思表示明确而清晰的规定在合同中，详细规定经营目标，股权回购的条件等事项。若因经营原因，需要对约定“经营目标”或“股权回购”的对赌条款进行修改补充，那么应该分别进行论述并加以区别，而非笼统为“业绩条款”，否则无法认定为全部解除对赌条款，目标公司的原创股东仍附有对应义务。

　　案件核心事实可视化

　　败诉原因

　　本案系协议变更认定引发的纠纷，争议的焦点为《增资扩股协议书》约定的作为对赌条款的“股权回购条款”是否已经被修改，对赌条款是否已经被解除？

　　对此，“业绩承诺与现金补偿”与“上市承诺、股权回购”两个条款约定的内容并不相同。股东会决议内容，在第二条中明确载明“补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除”，并未明确提到上市及股权回购条款亦解除，根据《增资扩股协议书》第十六条关于协议的变更、解除的约定，即协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。即若要解除上市及股权回购条款，必须各方当事人签订书面的协议。

　　2014年8月19日《威尔罗根公司临时股东会暨临时董事会会议备忘录》可以作为证明双方对于“业绩条款”一词真实意思表达的重要证据，但由于上诉人在一审中并未提交，且该证据非新证据，最终被法院不予采信。

　　败诉教训、经验总结

　　前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

　　一、慎重选择回购主体。最高人民法院确立了司法实践中有关对赌协议效力认定的原则：投资者与公司对赌无效，与股东对赌有效。因此，若采取对赌方式进行投资，应当约定承担回购义务的主体为股东，而非公司，否则该对赌协议将被认定为无效。

　　二、投资者与目标公司的股东解除对赌条款时，需要对约定“经营目标”或“股权回购”的对赌条款进行修改补充，那么应该分别进行论述并加以区别，而非笼统为“业绩条款”，否则无法认定为全部解除对赌条款，目标公司的原创股东仍附有对应义务。

　　三、为了明确双方的真实意思意思表示，在诉讼双方提交证据时应该尽可能将能够厘清词意的书面材料均提交法院。

　　相关法律规定

　　《合同法》

　　第六十一条

　　【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　以下为该案案情：

　　《增资扩股协议书》签订后，凯石国浦合伙根据威尔罗根公司指示，于2012年8月31日向威尔罗根公司在中国工商银行的账户转款4000万元。2012年9月5日，威尔罗根公司进行工商变更登记，注册资本由6927.307654万元变更为7673.07044万元，其中凯石国浦合伙认缴并实缴662.900254万元，持有该公司8.6393%股权。2012年11月14日，威尔罗根公司进行工商变更登记，注册资本由7673.07044万元变更为8584.558289万元，企业类型由有限责任公司变更为中外合资经营（外资比例低于25%）。2012年12月5日，威尔罗根公司再次进行工商变更登记，实收资本由7673.07044万元变更为8584.558289万元，其中凯石国浦合伙出资662.900254万元，持有威尔罗根公司7.722%股权。

　　2014年12月31日，威尔罗根公司召开股东会，该公司持股100%的股东一致同意形成决议。一、全体股东同意债权人（精功集团、高达、景林投资）以公司整体估值5.18亿元的价格，将债权连同利息转为公司股权。二、同意债转股前，由原创股东以其所持公司4.3%股权对非原创股东（不含合胜）进行补偿，具体补偿方案，另行商议；补偿完毕后，原业绩对赌条款全部解除。三、同意立即启动公司股份制改造和新三板挂牌工作。按照2014年8月19日《威尔罗根公司临时股东会暨临时董事会会议备忘录》所确定的原则，以公司所有投资方股东的投入本金加年化15%为基本收益，由原创股东以其所持公司股权承诺对全体投资股东的本金及年化15%的基本收益进行保全，并就此签署新的协议。

　　2015年1月30日，凯石国浦合伙名称变更为鋆泰合伙。

　　2015年2月9日，鋆泰合伙通过邮件分别向王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛及威尔罗根公司发出《股权回购请求函》，该函件载明，我司于2012年8月与贵方签订了增资扩股协议，现我司为贵司股东，且持有贵司7.722%的股权。现我司了解到，贵司并未在2013年年内向证监会申报上市申请材料，实际也未能在2014年12月31日前通过证监会首次公开发行股票审核。故根据协议约定，我司有权要求你司实际控制人根据协议约定履行回购义务。鉴于上述事实，我司特此函告如下：1.请贵方于本函发送之日起的十日内，向我司提供贵司最新一年度加盖公章并签字的财务审计报告；2.请贵司实际控制人于本函发送之日起的二十日内，与我司协商签署书面的股权回购协议，并安排支付股权回购款；3.若贵司实际控制人在上述期限内对我司请求不予回应，或实际未能在上述期限内完全、如实履行提供审计报告、签约及付款义务的，我司保留在上述期限届满后通过法律途径要求贵司实际控制人回购我司持有贵司的股权并支付股权回购款之权利。王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛对于收到鋆泰合伙发出的上述股权回购请求函未持异议。

　　2015年4月24日威尔罗根公司进行转增资并办理了工商变更登记，注册资本由8584.558289万元变更为9398.9968万元。王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛各出资1716.790776万元、1313.459224万元、293.25万元、293.25万元、293.25万元，持有威尔罗根公司股权分别由19.9986%、15.3003%、3.416%、3.416%、3.416%变更为18.2657%、13.9745%、3.12%、3.12%、3.12%，鋆泰合伙出资由662.9003万元变更为787.743454万元，持有威尔罗根公司股权由7.722%变更为8.3811%。

　　根据威尔罗根公司2014年12月31日股东会决议，王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛与鋆泰合伙、威尔罗根公司及精功集团有限公司、南京中达高金创业投资基金（有限合伙）、上海景林景麒投资中心（有限合伙）、上海景林景途投资中心（有限合伙）、朗宝国际有限公司、民生通海投资有限公司、四川中物创业投资有限公司、上海越信投资有限公司、中山久丰股权投资中心（有限合伙）、北京淡水河投资有限公司、西安合胜投资管理合伙企业（有限合伙）、郭智雄、郭旺、孙衍忠、逸舟（上海）投资管理中心（有限合伙）签订债权转股权协议，约定债权人精功集团有限公司、上海景林景麒投资中心（有限合伙）、上海景林景途投资中心（有限合伙）、上海越信投资有限公司、逸舟（上海）投资管理中心（有限合伙）拟以对威尔罗根公司的全部债权本息15834.57万元认购公司新增注册资本，其中2757.7063万元新增注册资本，其中13076.8637万元计入公司资本公积，投资总额不变。该协议签订后，威尔罗根公司于2015年5月29日进行了工商变更登记，公司注册资本由9398.9968万元变更为12156.703089万元，其中王小军、许鹏、陈刚、熊志华、肖江涛各出资1716.790776万元、1313.459224万元、293.25万元、293.25万元、293.25万元，持有威尔罗根公司的股权分别由18.2657%、13.9745%、3.12%、3.12%、3.12%变更为14.1222%、10.8044%、2.4122%、2.4122%、2.4122%，鋆泰合伙出资787.743454万元，持有威尔罗根公司股权由8.3811%变更为6.4799%。

　　2016年6月17日，威尔罗根公司董事会办公室向包括鋆泰合伙委派的董事高倩颖在内的9名公司董事发出《2015年度董事会通知》的电子邮件，邮件内容为：威尔罗根公司兹定于2016年6月21日星期二上午9：30开始在西安市高新新区沣惠南路34号海升大酒店四楼多功能厅召开该公司2015年度董事会会议，请各位董事准时参加为盼！附件为此会议相关资料。随该邮件发送的有关于召开年度董事会议的通知、威尔罗根公司及各子公司2015年报表（议案一）、巴基斯坦销售项目系统策划方案（议案二）、关于公司暂停上市工作建议（议案四）、2015年度董事会决议、议案表决票等六份附件。根据该份邮件通知的内容，2016年6月21日，威尔罗根公司召开董事会，鋆泰合伙委派的董事高倩颖作为威尔罗根公司董事参加了该次董事会。

　　案件来源

　　2018）最高法民终645号 王小军与上海鋆泰股权投资合伙企业股权转让纠纷一案

　　来源 | 微信公众号“法说新语 Justice”