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大家好!今天我很高兴能有机会在专业培训机构的组织安排下,与诸位律师同仁,在这里专门交流“刑辩律师专业化”这个话题。
这个话题的专业性很强,值得我们大家一起来深入思考。
从国家和社会层面看,律师是服务国家法治事业、落实法律、化解社会矛盾的重要力量之一,国家的司法工作离不开我们律师。从当事人及亲友层面看,律师又是维护其合法权益的关键力量之一,离开了律师,那些身处纠纷、官司之中的人们非常无助。其中,有关刑事一块,国家刑事司法工作、亲友的辩护需要,都离不开我们刑辩律师。
作为一名刑辩律师,我规范执业、认真执业,由于水平和能力有限,律师业务并不多,做得也不能算好。自2009年执业律师以来,办案数量比较少,每年10件左右。其中有一些案件被司法机关采纳,对嫌疑人、被告人作了撤销案件、不起诉或改判轻刑等结果,但更多的是司法机关未采纳辩护意见。总之,不论辩护意见是否被司法机关采纳,我都是以努力学习研究、协助司法机关公正对待被告人的立场,完成这些案件的辩护工作。其中,采纳了辩护意见也未见得就一定是我这个律师的作用,而往往是在案情事实基础上,司法人员花心血研究认定和公正处理的。对于自己的刑辩工作,有个初步的概括,认为这是“科研派刑辩”的有益尝试:即不对办案成效打包票,但坚持“刑事无小事”,认为“办案就是科学研究”,规范、专业办理每一个案件,努力维护当事人合法权益。
关于刑辩律师或刑辩工作的专业化(究竟这个该怎么准确表述,我一下子也没有想好,目前这个表述可能不是很准确),我想谈谈以下几点具体认识。这些认识,是自己所思所虑,是感想。在此抛砖引玉,恳请批评指正。
一、引 言
我先从自己的法律工作经历谈谈刑辩专业化的认识。
大家之前如果看了我的介绍,看到我的工作履历,或许感觉这个是有点特色,估计在座各位很少见到过我这种工作履历的人。不管是法院以及期间的抽调公安专项工作、检察院工作还是当老师、律师工作,我都在法律领域内活动,这算是一个基本的专业道路。并且,随着岁月的增长,作为一名专职律师,我已经主要集中于刑事律师领域且主要是关注经济犯罪。其他领域的律师业务,虽有涉及,但不多。即目前基本上在刑事专业这个更小的法律领域内。
国家的刑事强制措施,都是极其严厉的;每个个体在强大的国家机器面前,都很渺小。1991年时,我法律专业毕业了,当时19岁,按国家分配进了法院。在法院时,先做书记员,后来做助理审判员,也就是最初级的法官。期间抽调去公安派出所搞专项整治工作,白天做材料,晚上抓人。我从事的工作,主要仍是民事司法工作,但也有部分涉及刑事。经过了那些刑事相关的司法工作,对刑事强制措施的严厉性的感受虽然初步,但很深刻:手铐一亮,押其上了警车进了看守所,这个人自由就被剥夺了;他想自由自在地做什么事情,哪怕他想见一下律师,也都不是能随心所欲的。我从事民事审判的过程中,也司法拘留过违法当事人。虽然这只是最多15天的司法拘留,但也很严厉。而相比之下,刑事强制措施,动辄几十天,还有逮捕之后的数月和后面的判刑,甚至无期徒刑或死刑,就更为严厉。
在涉及人身自由甚至性命攸关等重大利害关系的领域,注定要求参与人员专业、严谨,否则是草菅人命。我通过这些司法实务工作,对刑事司法工作的严谨性、专业性要求有了明确的认识。我认为,任何一项刑事相关的司法工作,都是大事。或者说,在刑事法律领域,没有一件是小事。即便是一个普通的盗窃案,它也事关人身自由,事关有罪没有罪这个对于个人来说往往是改写其人生的重大问题,也事关司法机关的形象是否公正。这些都是非常重大的问题。于是我又认识到,不管是公安,检察,法院还是律师,不管是看守所、监狱或者其他刑事执行人员,甚至包括负责押解的司法警察,大家的工作都容不得半点马虎。按我现在的话来概括就是:涉及刑事司法的任何一个环节,包括刑事辩护律师的每项工作,都得“规范、专业”。
1996年,我考到华东政法读刑法研究生,专门研究学习刑事法律。1999年毕业后到检察院工作,再到后来的高校教授证据法、刑法、司法制度课程,再到做兼职后来的专职律师工作,我主要做的就是刑事业务。在检察院及高校期间,从事的司法实务研究,主要也是围绕刑事司法。如全国检察官培训教材全国共18本,按照领导的工作安排,我参与编写其中3本,分别是《刑法总则适用》、《破坏市场经济犯罪》和《贪污贿赂渎职犯罪》,其中《刑法总则适用》我还做了副主编,有关共同犯罪的6篇文章是我写作的。另外,按照领导要求,发动两级检察院业务骨干收集报送了近500个刑法适用、证据法、刑事程序上有疑难或争议的案例,再组织力量从中筛选出近300个,在此基础上组织力量研究撰写形成《刑事法适用——典型疑难案件新释新解》,100多万字,由中国检察出版社出版,较受司法实务部门的同志欢迎,现在修订第三版了。这是之前在司法机关工作时在单位领导安排下的职务活动和职务作品。我今天提及它,想表达的是,这些工作,顺应和体现了刑事司法的专业要求,是保证公正司法的有益举措。我们看到:为了正确落实国家法律,保证办案质量,司法干警学习研究的劲头很足,一直在认真研究、总结提高,提升专业化水平,甚至将疑难案件结集出版,交流学习,以打造高层次专业化的人才队伍。法官培训中心、检察培训中心、公安培训中心,往往都是专家级别的培训交流,通过科学设置主题,不断提升司法能力和专业水平。显然,我们做律师的,作为法律的一员,同样面对一个个具体案件,没有什么理由可以在专业化道路上徘徊不前。
在这里,我们不妨思考一下:在刑事辩护中,律师凭什么让公检法听取意见?凭什么期望强大而专业的国家司法机器硬生生地扭转既定方向,去采纳辩护意见甚至是无罪辩护意见?作为刑事司法助手的刑辩律师,手中没有公权力,只有规范和专业是依靠。刑辩律师必须有实际的学习措施和研究方法,在刑辩专业化道路上前进。
不知道诸位同仁如何感觉我现在说这个话的心情。坦诚地讲,我确实有学习紧迫感和危机感:不论你本科也好,博士也罢,做过检察官、法官也好,如果不坚持去学习研究,在专业化的道路上,就会落后于法律同行,甚至落后于过去的自己。对此,讲大一点,这样下去会被国家的法治进程抛弃。讲小一点,以后会没人肯花真金白银去聘请你。在我看来,除非退休,否则都得在专业化道路上持续努力。
二、什么是刑辩律师的专业化
个人的浅见是,刑辩律师的专业化,是指有正确的执业理念,有相应的知识基础,能熟练地运用法律等学科知识和该领域的专业技能,高质量地完成刑辩任务,正确履行刑辩职责。
具体一点讲,根据刑事辩护工作开展的流程规律,刑辩的专业化,是指在刑辩执业理念、刑辩知识结构以及刑辩工作技能共三方面都具有相当的专业水准。而其中比较被人经常提及的大都是刑辩工作技能的专业化,即从接待咨询、会见、阅卷、举证质证、法庭辩论等办案过程中比较能直观体现的专业化。我这里提出的专业化,则有三方面的内容。工作技能的专业化,仅仅只是一个方面。以上三方面专业化的具体内容,我将在后面适当展开探讨。
如果一个律师,能够做到在上述理念、知识和技能三方面的专业化,应该说就是一名专业的刑辩律师。如果有若干名这样的律师相对比较紧密地团结协作办理案件,就可以说这是一个专业的刑辩团队。
当然,专门从事刑辩工作或专门刑辩团队,还不一定是专业刑辩,还不一定是专业刑辩团队。因为,专门从事某项工作,只是业务范围的选择问题。而专业化,则表示要有相当的专业水准。俗话说,“外行看热闹”,你的刑辩专业水平,家属或旁听群众往往是看不出的,不论是收费贵还是便宜。而内行人,如一起辩护的律师同行、检察官、法官特别是主审法官,通过听你的讲话表达、分析案情,看你的辩护文书或举证申请等辩护行为,就能大致上判断你是否“专业刑辩。”
另外,刑辩工作中虽然努力争取司法机关采纳辩护意见,但并不能以此作为判断专业化水准的惟一标准。律师规范、专业地开展了工作,最终意见并不被司法采纳,这也是正常现象。或许,对于这一点,仁者见仁,各有见解,值得继续探讨。
三、为什么刑事辩护需要专业化
一是,刑辩专业化,是社会分工的规律性要求在刑事司法领域内的体现,这是客观规律的作用,不以人的意志为转移。
这个规律性要求,已经让我们真切地感受到了它的力量。我们看到,社会关系或社会情况日益变化,法律作为调整社会关系的工具,也就必须与时俱进,而作为社会保障法的刑法当然不能例外,保障刑法正确实施手段之一的刑事辩护工作,也要同步前行。它们都得迎头赶上,而不是固步自封。随着社会的发展变化,分门别类的法律、规章制度会陆续出台。在这些实践中层出不穷的新事物中,涉及到法律定性和处理的,往往难以立即辩明;在刑事定性上,在能否认定为犯罪的问题上,这些新事物中的一部分可能是“灰色”的或者说容易引起争议,这需要刑事的专业化工作。在传统领域,也经常发生新鲜事情,也都需要专业化的刑事法律工作。例如,在之前的中国大地上,没有出现市场经济这个事物,没有出现互联网,没有出现虚拟财产,个人信息也不是现在这个“一个U盘拷下几十万条”的样子。但在我们现在的生活中,它们都出现了。于是带来了刑法典的修改,带来了有关司法解释的出台。甚至,在民商领域成立互联网法院。社会生活中这些复杂的或新的客观变化,需要专业的知识和技能去介入。以计划经济等落伍的眼光去看待市场经济,不论是刑事司法还是民商法律代理工作,是滞后的,还可能导致错误,甚至是终结自己执业生涯中的致命错误。为了正确理解和执行法律,正确履行律师职责,面对纷繁复杂的社会现实,惟有专业分工和细化,才能适应。与时俱进的社会形势,必然要求法律工作的进一步的分工,使刑辩工作专业化。只有专业,才能深入,才能精准。
二是,刑辩工作专业化,是“律师工作无穷,而人的精力有限”的客观实际所决定的。
且不说别的,仅就普通的刑事案件,可能就会涉及到许多问题,如:首次会见时,需要主动提供哪些法律知识?能否告知他“同案犯尚未归案,嫌疑人你大可放心先不要跟警察作供述”?当事人家属提供了一份书证材料执意要提交给司法机关,辩护人该如何把握?作为辩护人,如何规范地接触被害人和争取谅解书?如果嫌疑人、被告人家属也要参与与被害人的接触过程,辩护人又该如何把握?……。以上等等问题,需要专业知识和专业操作。如果没有经过专业化道路上的学习和积累,是难以在会见等较短的实际时间内作出正确判断和职业反应,也就难以胜任刑辩工作。
能否不走专业化道路,而是使自己成为刑辩专业律师的同时又是婚姻家事财产专业律师,或者同时成为拆迁或劳动或知识产权专业律师……。我看这不现实。在经济社会发展相对落后地区,案件纠纷的种类相对单一的,一名律师可能有精力兼顾刑民,包括兼顾刑民之下的各类具体纠纷的辩护代理。但在案件种类繁杂的相对发达地区,或者上述地区社会情势发展变化了,仍然走“万金油”律师这条路,就会很累。可能每办一个案件,都要学习此领域的最新规定,律师成本大。甚至可能在忙中出错,最终得不偿失。
为了保证办案质量,需要法律工作专业化。为了刑辩的质量,就必须走刑辩专业化道路。在法律服务领域,“只有专业,才敢托付。”刑事法律工作是抓人判刑甚至“要命”的领域,当事人的生命、自由,其亲友怎么能随便对付?刑事辩护专业化的要求更是迫切。一句话概括之:“你不专业,岂敢托付?”
三是,刑辩专业化是刑辩执业安全的需要。
虽然我们在辩护办理每个具体案件的时候,应抱着疑问的眼光,以法律的标准去审视案件。但刑事案件的结果,大都是有罪的,这是现实,也是规律性认识。律师在尽力辩护的过程中,可能会遇到涉及执业风险的问题。夸张一点说,在一个案件的“漫长”刑事诉讼过程中,律师介入或出现的每一个出镜机会,都可能是有风险的。为了执业安全和尽可能的辩护效果,必须规范、专业。规范才安全,专业才可能有效。而规范和专业紧密不可分;只有严守规范之下的专业化,才是真正的专业化。
四、怎样才算是刑辩专业化
个人认为,刑辩的专业化,通过以下三个方面得到体现。三者都重要,不可偏废。
一是,执业理念的专业化。
刑事司法的侦控审直线型流程,往往具有强大的入罪从重的惯性,当然这并不是说这个就一定不对,这毕竟也是规律性的事物。在执业理念方面,要认识到刑事辩护是对专业运作的强大国家公权力直接“挑刺”的职业。同时更要明确,这个“挑刺”的目的仍是服务法治,是维护当事人合法权益,维护司法公正。刑事辩护当然得据理力争,但其前提是敬畏和遵守法律,尊重司法机关办案,而不是妨害诉讼、破坏法治。只有在正确执业理念的前提下,才可能去谈“专业的理念”。
执业理念涉及到的问题有不少。如律师与案源问题、律师能否与家属一道上访问题、辩护是不是应该“死磕”等风格问题……等等。对这些问题该如何把握处理,在其中如何行事,都或深或浅地与你内心的执业理念相关。这些理念或许只是一个念头,但这一个是非转念,指挥着言行,往往决定着刑辩前景。如果未正确把握,不仅辩护工作难以胜任,或许会因此受到否定评价和处罚。为了解决这些问题,需要平时就关注探讨,加强学习,正确培养,方能达到“执业理念专业化”的境界。
二是,知识结构的专业化。
刑法是社会的保障法,它涉及人和社会的方方面面。因此,刑辩律师的专业知识,需要很多。有些知识是遇到具体个案才需要的,有些则是作为刑辩律师平时就掌握的。作为专业的刑辩律师,其较为理想的知识结构是:
首先,掌握一定的背景或基础知识。包括哲学(最基础,不常用,大学教材基本够用)、人类学(犯罪是人的行为,人类发展与犯罪)、社会学(犯罪是社会现象,社会问题与犯罪;不同时期犯罪、惩治及其规律)。
其次,掌握刑法学、犯罪学(犯罪心理学、被害人学)、刑事侦查学、证据学(证据规则或证据法)、逻辑学、法医学、精神病学、刑事诉讼法(从检举、立案、侦查、批捕、起诉…,一直到服刑,有关流程知识,包括《公安机关办理刑事案件规定》等)、刑事政策学。
第三,掌握监管(看守所)相关知识(如《看守所条例》)、服刑及回归社会方面的知识(刑罚执行学、监狱学)、冤狱申诉相关知识(如冤狱避免、平反纠正方法;例如“杨乃武小白菜”案是如何平反的?)以及申诉心理学。
第四,掌握律师管理规范办案的知识(如重大敏感案件管理规定)、司法学。
第五,其他知识,主要是个案相关专门知识,如:刑民交叉(公司法合同法、民诉法…、个罪需要的专业知识,如办理涉枪案件所需要的枪支杀伤力及鉴定相关知识,办理网络案件所需要的相关网络知识,办理药品案件所需要的药品知识,办理金融案件所需要的金融知识,等等);个别案件还可能需要掌握跨国犯罪的引渡、司法协助…。这些知识在平时要有基本的了解,可以不要求具体、深入掌握,但遇到案件问题时要能及时查找学习和领会。
最后,还要有一定的媒体相关知识以及同行相处知识,等等。
三是,辩护技能的专业化。
刑辩办案能力是办案成效的关键,是直观反映律师操作专业水准的领域。刑辩技能达到专业化水准,才能胜任这份工作。
首先,这里的技能或能力,主要指办案的能力。这个办案能力,是立体的。它在时间上,从会见到申诉结束。在内容或对象上,包括与司法机关,与当事人,与家属,甚至有关的关注者。从侦查到结案的各环节,都可能出现对刑辩专业能力的考验。
其次,刑辩技能的专业化,应该分两个境界。一是基本阶段,二是提高阶段。基本境界或基本阶段的要求比较简单,它的基本要求是“不说外行话,不做外行事”,即主要在于“求无过。”这是较为低级的状态。应该还不是真正的专业化。真正的专业化是第二阶段,即提高阶段,做到“全面正确履行辩护职责”。要达到这一点,其实是很不容易的。
刑辩的执业理念,必须遵照国家法律及全国律师协会相关规定,要有正确的执业指引,否则不能称之为“专业”;理念出偏差,可能产生执业风险。如果知识不够、结构不合理,刑辩工作就难以持续提升水平,在面对一些重大疑难案件时会感到吃力,容易出差错。如果刑辩技能未到达专业境界,则难以正确履行基本的辩护职责,执业风险也较容易招揽上身。
有关刑辩理念、知识和技能,我这里有一些实际例子,与大家交流。
我做律师初期辩护的一起案件,据说是全国首例的海上打捞沉没物被控盗窃案,据说还是我国海警行使刑事执法权的首起案件,也被一些人称作为“海上许霆案”。这其实有二件案件,共40个被告人、2条船,在海上探摸沉船,共打捞沉船上价值约9百万元的钢材。起诉指控盗窃,可能要判重刑。我担任一辩,作无罪辩护,提出的一个主要辩护观点就是:“脱离占有物不是盗窃罪的犯罪对象;获取脱离占有物不构成盗窃等犯罪。”尽管判决书未采纳辩护意见的,但辩护意见中这个刑法学观点的提出,引发了关注和讨论,陈兴良、张明楷等4名教授明确支持这一无罪辩护观点。这在一定程度上体现出了辩护的专业水平。此案媒体关注较多,具体可以看央视法治报道、央视经济与法等。
有一次,我接了一个案件,被告人及其家属都是法律专业毕业的,好象都高分考出了司法资格,其中,被告人是现职司法人员。公开开庭后,他妻子看了我的辩护词,其中,对我的辩护词里把她的老公表述为“人犯”,有不同意见,认为不应如此表述,为此怀疑律师的专业水平。对此,作为刑辩律师,你如果不回应肯定不行。即便你回应迟缓,估计在情绪当中的家属接下来的也会对刑辩工作不信任。我记得当时是回复她:“在押未决是人犯,可以去查查看守所条例,已决的才是犯人。”后来,该家属不再有异议,也就等于认可了辩护工作的专业性。在刑辩操作中做到专业,往往需要合适运用到有关看守所羁押管理的有关知识。
还有一件,是企业老板涉嫌诈骗银行贷款,被以合同诈骗立案上网,估计要抓人。接受委托后,我接收了其早年的借款担保相关材料复印件,运用借款担保的民事法律知识,出具意见书供司法机关参考。之后虽刑事立案多年,也未再推进。再后来银行民事起诉解决。这是典型的刑民交叉案件,这里面的刑事辩护工作,就综合运用了刑民知识,应该说刑辩工作做到了尽职、专业。
五、如何才能到达或实现刑辩专业化
首先,是精神或信念。
首先,“因为不够,所以要奋斗”。要取得进步,实现专业化,就应该有奋斗的精神。没有一定的“精气神”,没有一定的意志力,做不成事情。这是首要的。同时,得认同“有舍才有得”。专业化意味着对其他领域的退出或放弃,但这应不会影响与不同专业领域的律师同行加强合作,总体来看也能保证相应的经济效益。
其次,就是要学习。
没有办法,不懂就得学,没有捷径可走。当然,学习的方法或路径或平台都有讲究。否则,一个月甚至一年都一转眼逃走,而自己仍然感觉学无所成。这里,一个想法就是,要结合自己的兴趣,评估自己的执业前景或方向,再找到合适的平台去学习,跟着专业课程去共同进步,或者刻苦自学。同行之间的交流,在专业化过程中很重要。与专业人士交流,看看他们的做法、经验或教训,看看有什么好的方法或好的图书资料推荐。站在前人的肩膀上看问题和前进,是瞎子摸象所不能比拟的。我们珍惜与法律同行交流探讨的机会,不把自己的眼光束缚在律师范围内,也要与公安同志和检、法同志交流探讨。
最后,是实践。
一步一步的实践,大大小小案件的实践,主办或辅助办案的实践,都是实践。实践中要注重积累。每个案件,与他人的不同观点碰撞,都是自己前进的步伐。到了一定的时候,可能得考虑在刑辩领域之内,再细化或形成自己的更细小的专业,这些方向或小专业可以同时有多个,也可以适时调整。如按罪名,专攻职务侵占,专攻集资犯罪,专攻知识产权犯罪…;或者按行业,如建筑领域常见犯罪之辩护…。这样,就把自己打造成了这个天地里的专业刑辩律师,能形成自己的品牌。这样不断地努力就能取得成绩。通过持续的实践劳动,能自然而然地成为一名比较成功的刑辩专业律师。“术业有专攻,术业需要专攻,专攻出专家”,刑事辩护应该同样是这个道理。
再次说明下:在刑辩专业化的道路上,我远未能到达它的较高境界。我1994年考取律师资格证书,1996年攻读刑法专业研究生,2004年还去读了个法史博士,在法检工作了15年,参与编辑出版的一些专业书也受到好评。但律师业务做得少,也做得不太好,与许多同行律师相比,差距明显较大,更没能形成团队,至今还是自己一名专职律师的个人律师事务所,说来很是惭愧。当然,这不影响我走专业化的努力方向和执着心态:不论案多案少,案大案小,只要接受了委托,都进行规范、专业办理,尽职辩护,为维护委托人合法权益、协助司法机关公正处理案件尽微薄之力。
我希望,能与诸位同仁一道,在国家法治文明进步的时代,在刑辩专业化的道路上不断前行,共同成长。
关于刑辩的专业化,我今天交流到这里。请批评指正。谢谢大家!
(来源:微信公号“谢如程律师”)
公司决议下次,股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
法学博士,浙江双经律师事务所主任。
拥有法检民事审执抗诉检察研究工作15年、高校教师7年,历任法官、检察机关副处长、高级检察官、副教授、硕士研究生导师,首届全国检察理论研究人才(2007),参与法律著作10余部(内个人专著2部)。主攻“经济犯罪(刑民交叉)”案件,实践经验丰富。因辩护重大疑难经济罪案接受央视采访。
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