最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）于2019年10月21日起正式实施，该《意见》指出：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条款不仅引发我们对非法放贷行为的思考，同时也引起我们对非法经营罪兜底条款的思考。

一、非法经营罪的本质特征

　　非法经营罪源起于1979年刑法的投机倒把罪，在1997年刑法修订时将后者拆分，形成了既有明文列举又有兜底条款的非法经营罪。对于条文明文列举的非法经营行为不具有任何争议，但对于兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因其高度概括性和抽象性，使得在司法认定中的模糊性较大，如何正确理解非法经营罪的兜底条款，达到司法上的正确适用，是一个重要命题。

　　就非法经营罪的客观经营行为而言，不仅要满足以营利为目的和提供商品或服务这两个常规认定何谓经营行为的条件，还应该满足经营活动具有持续性的条件。这是因为“经营”一词就其语义而言，即泛指“筹划并管理”，也就是说在时间上要求具有一定的持续性。那么对于偶发的从事国家限制性经营活动的主体，因其不满足经营行为的内涵，也不宜按照非法经营罪定罪处罚。

　　法益本质是指导对兜底条款进行解释的方向和路径。那么探究非法经营罪所保护的法益，就对解释该罪兜底条款显得十分重要。同类解释是刑法的一项重要解释方法，其为发端于古罗马而适用于例示式法律规定的古老解释规则，基本内涵是列举式条款中兜底项的解释事项只限于与列举项同类的事项。对于刑法条文中的“等”“其他”之类省略标志的词汇或条款，应根据列举式罪刑条款进行同类解释。根据以上刑法解释的基本规则，应对非法经营罪的兜底条款进行同类解释。通过对非法经营罪列举式条文的分析，我们不难发现，非法经营罪，并非简单的违反法律、法规的相关规定，扰乱市场秩序的行为，有学者认为是违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自从事特许经营业务的经营行为。简而言之，非法经营罪保护的法益是国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动之市场秩序。即市场允许该经济活动进行，但必须经过相关批准，并非任何经营主体均可进入该经济活动领域。纵观法条所列举的专营、专卖商品、证券、期货、资金支付等业务无一不具有以上特征。此可谓非法经营罪的本质特征，亦即非法经营罪所保护的法益。根据该法益，我们可以将国家禁止经营主体从事的经营活动，以及国家允许经营主体经营，同时并不加以限制的经营活动排除成立非法经营罪的可能。

二、非法放贷入罪符合非法经营罪本质特征

　　从规制非法放贷的客观行为来看，《意见》明确要求，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为，才是《意见》规制的犯罪行为，而这正符合非法经营罪中经营行为的含义。具体而言，行为人以营利为目的，提供放贷行为且该行为在一定的时间内持续进行，已完全符合经营活动的定义。相反，虽以营利为目的，偶然向不特定对象实施放贷行为的，并不构成非法经营罪。究其原因，笔者认为以营利为目的，偶然的放贷行为其本质还是民间借贷，因为偶然将自己的闲置资金出借，收取利息，属于日常生活的常情。即使其约定的利率较高，但约定的利率会受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关利率规定的制约，更为关键的是，决定该放贷行为属于民间借贷范畴的关键因素为：偶然性放贷，与约定的利率高低无关。偶然性放贷，说明在时间上不具有持续性，不符合经营行为的定义。但以营利为目的，经常性实施放贷行为的，在一定程度已经具备银行等金融机构的性质，因为所谓金融机构的核心就是持续性从事资金的运用和投放。以营利为目的的经常性放贷行为已具备持续性从事资金的运用和投放的特征，因此已呈现出一定程度上金融机构的性质，其从事的放贷活动也就属于金融活动。这就与单纯的民间借贷明显区别开来，属于经营行为范畴。

　　从规制非法放贷行为保护的法益来看，如上所述，以营利为目的，经常性实施放贷行为已具备金融活动的性质。根据国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动，其中就包括：非法发放贷款。可见从事放贷业务必然属于国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动，即非法经营罪所保护的法益。具体而言，行为人违反国家关于从事金融活动的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自从事特许经营业务。这也是为何《意见》对以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为，规定了前提条件的原因。“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”，分析该前提条件不难发现，都是对行为侵害非法经营罪所保护法益的规范确认。第一，违反国家规定，未经监管部门批准，表明经营性放贷行为，市场允许该经营活动存在，但需要经过监管部门批准。非法放贷行为属于未经监管部门批准，从事国家限制经营的经营活动，侵害了非法经营罪所保护的法益。第二，或虽经批准，但经营范围超出所批准的范围，则超出部分等同于未经监管部门批准，仍属于未经监管部门批准，从事国家限制经营的经营活动的情形。

三、《意见》中非法放贷行为定性条款分析

　　《意见》第一条第一款是对非法放贷行为定性化的条款，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是对非法经营罪保护法益的确认，规定在此十分必要。这是因为非法放贷行为是利用非法经营罪的兜底条款进行认定的，利用兜底条款认定犯罪行为，必然需要符合该罪保护的法益，或者说与该罪规制行为的本质具有一致性。非法经营罪所保护的法益是国家限制性经营活动的市场秩序，非法放贷行为侵犯的正是该法益，利用非法经营罪兜底条款进行处理合理且正当。而“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，则表明了该非法放贷行为已属于经营活动，而非单纯的民间借贷。这是通过条文对非法经营罪之“经营”要素的体现，符合罪刑法定要求，同时也将非经常性的民间借贷行为排除出犯罪行为之列，做到了认定犯罪的张弛有度。

　　作者：陈思同 乔嘉伟

　　作者单位：国家电网管理学院党风廉政建设研究中心 最高人民法院

（来源：人民法院报）