一、非法放贷行为构成非法经营罪的构成要件

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，在2019年10月21日实施。该意见出台后，放贷行业的寒冬似乎到来了，因为头上挂着犯罪这把达摩克里斯之剑。

　　该意见的核心条文是：

　　（1）违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪处罚。

　　（2）经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多数人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

　　（3）每次放贷的实际年利率，要超过36%。

　　（4）入罪标准有四种：

　　①个人非法放贷数额累计200万元以上，单位非法放贷数额累计1000万元以上；

　　②个人违法所得数额累计在80万元以上，单位违法所得数额累计在400万元；

　　③个人非法放贷对象累计在50人以上，单位非法放贷对象累计在150人以上；

　　④造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。

二、非法放贷行为限缩为高利贷行为

　　要注意的是，构成犯罪不能仅仅盯着数额看。否则好像满足了以下条件：个人在2年内出借资金10次以上，年利率超过36%，数额累计200万元以上，就构成犯罪，很吓人。

　　其实，在10次出借行为当中，有一次年利率低于36%，将可以将这次放贷行为剔除出去。非法放贷行为限缩为高利贷行为。非法放贷行为司法解释的制定目的是，“有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动”，一部分涉黑涉恶案件，是由高利贷行的讨债延伸出寻衅滋事、非法拘禁、绑架等行为，通过这些行为获取高额利息，进一步巩固经济基础。

三、高利贷行为入罪需要接受罪刑法定主义的拷问

　　更重要的是，还要看放贷行为是否“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”。司法解释最后一条规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理”。

　　这就不能不提到最高人民法院在2012年出台的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟广、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚”。

　　现在，高利贷行为可能构成非法经营罪，有了司法解释的规定。其实，上述批复的提法本身就存在问题，一种行为是否构成犯罪，并非看司法解释有无规定，而是罪刑法定。尽管实践当中大量犯罪标准由司法解释规定，但这只是一种参考性标准，真正的定罪根据是刑法中的数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重。

　　如果说“国家规定”是指1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔非法》，非法金融业务活动包括非法发放贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，那么最高人民法院2012年的批复已经表明，实践已经不以这一份文件为“国家规定”。

四、有的入罪标准，违反刑法基本原理

　　四种入罪标准中，分别是放贷数额、获利数额、贷款人数、借款人自杀等严重结果。前三种标准是与经营有关系，即钱和人，都是市场秩序的基本构成要素。但是，第四种标准，与市场秩序无关，如何体现扰乱市场秩序？

　　也许会有这么一种观点，高利贷把人搞得家破人亡，应该把这些放贷人通通判刑；高利贷是影响社会稳定的因素，必须全面扼杀。股市的危害似乎比高利贷的危害更大，有不少股民还跳楼了，为了更好地保护股民，国家是否应该禁止股民去买卖股票呢？

　　要搞清楚放贷行为与借款人自杀的因果关系。没有高利贷，借款人就不会自杀，这样简单的建立起刑法上的因果关系，是极其草率、鲁莽的。因为还可以说，如果你不借高利贷，你就不会自杀了，自杀还是因为你自己心理素质不好。

　　这其实想说明，自杀的因素是综合性的，而刑法上的因果关系，需要具备相当性。刑法上还有一个自我答责理论。有自由意志的人，自行选择自杀，这个责任只能由他自己承担。如果大家都以为借高利贷，就会造成自杀结果，那么就可以在二者建立刑法的因果关系。很明显，这个答案是否定的。

　　笔者认为，造成借款人自杀，可以作为酌情从重处罚的考虑因素，但是要作为入罪标准，不但违反基本的因果关系原理，也与非法经营罪所保护的市场秩序无关。

五、结  语

　　还要再次提到司法解释指定目的：“有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动”。请注意，以前高利贷行为不构成非法经营罪，现在因为高利贷诱发出涉黑涉恶案件，刑法的手要伸到非法放贷这种源头行为了。

　　笔者暂且不去评价高利贷的合理性，即使本次司法解释出来之后，也并非所有的高利贷行为都构成非法经营罪，但是要注意的是，从这次司法解释出来之后的反映情况来看，司法解释造成了不少重大误解，比如有的文章提到“职业放贷人的末日：无资质，2年内10次放贷构成非法经营罪”。

　　司法解释掌握了自由的生杀大权，但是如果不克制，损害了刑法的威严，从长远来看，损害的是人们对法治的信心。

（来源：黎智鹏刑辩）