2019年6月18日，江苏省法院、省检察院和省公安厅发布《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》,将司法实践中常见的“套路”类型进行了归纳表述，一方面对司法认定起到了规范作用，但另一方面也容易造成一种误解，即只要出现该情形就可以认定为诈骗犯罪。这种认识显然是错误的。

　　《意见》里表述了一种“借新还旧”型的套路贷诈骗，行为人通过恶意垒高“债务”数额来实施诈骗行为，即放贷人在借款人无力偿还“借款”时，安排关联关系人为借款人“偿还借款”，继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议。其中涉及到三种情况，包括原始出借人单独的诈骗行为，两个借款人合谋实施诈骗的行为以及两个单纯的借贷关系。我们从一个案例入手，来分析“借新还旧”型套路贷诈骗的认定：

　　甲出借100万元给乙，约定月息5%，借款一年到期时，按约定乙要归还甲本金100万元和利息60万元，合计160万元。乙无力偿还，甲向乙推荐丙，提出由丙出借160万元给乙，月息5%，乙收到款项后即偿还甲160万元，甲与乙之间的债权债务消灭，乙与丙之间形成一笔新的借款，本金160万元。后丙起诉乙，主张乙归还160万元本金及相应的利息。（如图）

　　从诈骗罪的犯罪构成逐步分析：虚构事实或隐瞒真相？错误认识？交付财物。

　　“行为人不严格按照犯罪构成要件犯罪”，现实的复杂程度不会与犯罪构成要见严丝合缝，它更像是一个小球在电路的正负两极之间来回摆动。

　　1.虚构事实或隐瞒真相

　　正极：甲是第二笔借款的真实出借人，丙只是甲的代表，资金来源于甲。

　　负极：丙是真实出借人，资金来源与甲无关。

　　中间态：甲和丙之间系合作关系，资金部分来源于甲，部分来源于丙，甲和丙分享利益。

　　在甲、丙对乙的意思表示为负极的情况下，正极是典型的隐瞒真相，负极是典型的借贷法律关系，中间态则游走在刑事诈骗与民事欺诈之间。案件事实在正负极之间的位置，会影响到借款人是否因被欺骗而陷入错误认识，进而影响诈骗罪的认定。

　　2.错误认识

　　如上图所示，在甲、丙对乙的意思表示为负极的情况下，将乙的主观认识与甲、乙的实际关系对比，极差100是典型的错误认识，极差0则是典型的非错误认识，而极差在0与100之间的状态，正是民事欺诈与刑事诈骗纠缠不清的区域，接近100即趋向于刑事诈骗，接近0则趋向于民事欺诈。

　　民事欺诈与刑事诈骗的区别不在于行为人在客观上是否采用了“履约”的行为模式，也不在于行为人主观上是否具有非法占有目的，而在于被害人产生认识错误的依据。即，在民事欺诈中，被害人的认识错误主要是因为被害人自己有贪利动机等过错，同时要求这种认识错误必须由被害人自己加以避免的。而在刑事诈骗行为中，被害人之所以产生这种认识错误，主要是因为行为人制造了有力的证据，被害人具有相信行为人的适当理由，因此，“被害人的认识错误是必须由行为人负责消除的”。

　　简言之，被害人在认识错误的产生上越是存在过错，就越是可能成立民事欺诈，反之就越是容易构成诈骗。

　　3.交付财物

　　乙基于错误认知而交付财物，是认定诈骗罪的关键一步。在本案中，必须把三个步骤联系起来完整地考察，才能确定是否存在基于错误认识而交付财物，以及诈骗的金额。步骤一，甲向乙出借高额利息的借贷；步骤二，丙向乙出借款项，乙用于归还甲高额本息；步骤三，丙向乙主张归还款项。与一般诈骗不同，“借新还旧”型套路贷诈骗中的交付财物环节比较复杂，必须三个步骤全部具备，才能认定交付财物。乙是一方，甲和丙是另一方，通过三个步骤，乙向甲和丙交付了财物。

　　关于诈骗的金额认定，乙归还给甲的本金和年息24%以内的利息，无法益侵害，不应认定为诈骗金额。乙归还给甲的超过年息36%的利息部分，可以通过民事途径主张返还，不宜用刑法调整，不应认定为诈骗金额。乙归还给甲的超过年息24%且不足36%的利息部分，属于受欺骗交付财物，可以认定为诈骗金额。乙向丙借款偿还其对甲的借款，形成与丙之间新的债务，该债务中包括乙用于偿还甲的本金和利息两部分，最终合并计算为乙向丙的借款本金，丙向乙主张还款时，新借款中对应乙归还甲利息部分的本金所产生的利息，可以考虑认定为诈骗金额。

　　从最高司法机关到各地方司法机关，针对“套路贷”犯罪的司法认定，为指导具体工作制定了一些规范性文件。在这些文件中归纳、描述了“套路贷”犯罪的常见形态、方式、手段，其目的是便于司法人员面对复杂的社会现象，用类型化的思维模式去提炼案件事实，进而准确适用法律。但是提炼案件事实后，仍需要按照具体的犯罪构成去比对案件事实，符合犯罪构成的，才能认定构成某种犯罪，比如诈骗、敲诈勒索、虚假诉讼等。

　　面对“借新还旧”型套路贷诈骗，不能因为《意见》中列出存在放贷人在借款人无力偿还“借款”时，安排关联关系人为借款人“偿还借款”，继而与借款人签订金额更大的“借贷”协议这一种形式的“套路”，就不考察诈骗罪的犯罪构成，直接据此认定行为构成诈骗罪。在司法实践中必须把复杂的行为还原为刑法意义上的行为特征，与诈骗罪的犯罪构成相比较，符合犯罪构成要件的，才能认定为诈骗犯罪。此外，还需要分析行为人虚构事实、隐瞒真相的行为与相对方形成错误认识是否有因果关系，据此区分民事欺诈与刑事诈骗。

（来源：南京律协）