01

前言

随着《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）的出台，全国各地有关套路贷的案件层出不穷，笔者也亲身参与了代理套路贷案件。

在代理案件过程中，结合检索类似案件的判决，笔者发现，部分司法机关在办理涉套路贷案件时，非常容易脱离犯罪构成去认定犯罪，其中以诈骗罪为典型。比如，在笔者代理的一起案件中，公诉人当庭表示，套路贷案件中被害人是否被骗，不影响诈骗罪的成立。

简单来说，部分司法工作人员认为，在借贷当中，只要有套路，就是套路贷，只要是套路贷，就是诈骗罪。

基于此，笔者认为，有必要进一步厘清涉套路贷案件中诈骗罪的具体认定。

02

即便是套路贷，在认定诈骗罪时只能依据诈骗罪的构成要件，而不能依据“套路贷”的概念

套路贷只是一类违法犯罪行为的概括性称谓，本身既不是法律概念，也不是政策概念。认定犯罪需要以刑法明文规定的犯罪构成为前提，而不能以套路贷为前提。

对此，张明楷教授在《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》一文中明确指出，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。因此，从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义；“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。

最高人民法院法官在《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》一文中亦指出，不能先认定某种行为属于“套路贷”，再根据“套路贷”的概念将之犯罪化或作为认定犯罪的依据之一，得出该行为构成犯罪的结论，而是要根据客观事实和刑法规定的犯罪构成，判断该行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。恰恰相反的是，“套路贷”的认定，应当建立在行为人行为性质界定的基础之上，只有将相关行为界定为具有欺骗、暴力、威胁等犯罪行为性质，致使被害人认识错误或者失去意志自由，制造虚假债权债务等民事法律关系，进而占有财物的，才能将行为人的行为整体评价为“套路贷”。

简言之，认定犯罪时，只能先根据刑法的犯罪构成认定涉案行为属于犯罪，然后才能将其概括为套路贷，而不能颠倒顺序，先认定套路贷，再借助套路贷认定犯罪。

尤其需要警惕的是，更不能先假定是套路贷，然后以此简化乃至歪曲犯罪构成。

笔者在代理一起涉套路贷案件中，公诉人当庭表示，因为本案属于套路贷，在套路贷案件中，被害人是否被骗，不影响诈骗罪的成立。公诉人在论证套路贷时则指出，本案不同于普通民间借贷，行为人占有的财物不仅仅包括平台费、外访费等费用，而且应当进行整体否定，借款和还款的差额都属于非法占有的财物，这进一步说明本案属于套路贷，而非高利贷。显然，这是以假定套路贷为前提去歪曲诈骗罪的犯罪构成的做法，同时也到了明显的循环论证的错误。

笔者通过检索案例以及和部分司法人员沟通，发现在套路贷案件中，最容易出现争议的是诈骗罪的认定。

在相当一部分人员的理解当中，诈骗罪成了套路贷案件的兜底性规定，即案件中只要存在套路，就是套路贷，只要是套路贷，又不存在暴力、威胁的行为时，那就是诈骗罪，依据就是《套路贷意见》第四条“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚”。

然而，《套路贷意见》只是对一类违法犯罪行为的描述，其本身并未创设新的罪名，也未创设新的犯罪构成，其也没有权利去创设新的罪名和犯罪构成。

事实上，《套路贷意见》在描述诈骗罪时，仍然采取的是“通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物”这样的表述，和普通诈骗罪的认定并无不同，不能仅抓住了其中“未采取明显的暴力或者威胁手段”这一恰恰不属于诈骗罪构成要件的要素。

既然如此，即使是在涉及套路贷案件中，仍然需要严格按照“虚构事实、隐瞒真相——使对方陷入认识错误或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失”这样的犯罪构成。或者说，只有涉案事实符合了这一犯罪构成时，才能进一步认定该借贷行为属于套路贷。

03

诈骗罪的认定，关键在于确认财产交付行为及交付原因

从诈骗罪的构成要件来看，最关键的是“基于认识错误处分财产”这个要素，即到底哪个行为属于交付财产行为？其交付财产是否基于认识错误而产生？

以笔者办理的一起套路贷案件为例，检察机关指控的犯罪事实具体可归纳为如何四种类别：

第一种类型就是虚假宣传无抵押、低利率，在签订合同前以行规为由，告知要扣除砍头息、平台费和外访费。借款人无奈同意并签订借款合同。

第二种类型就是在签订合同前未告知砍头息等费用，但在签订合同后放款前告知，并称如果要放款或者拿到尾款，就必须缴纳这些费用。

第三种类型是在放款后告知要收取平台费等费用，然后让借款人取现或者转账支付，借款人无奈表示同意。

第四种类型是在放款时直接扣除砍头息等费用，借款人拿到款后发现与合同金额不符时提出异议，行为人告知是收取了平台费等费用，借款人无奈表示同意。

从以上描述可以看出，行为人收取相关费用时均明确进行了告知，只是告知的时点有所不同。从被害人笔录来看，借款人也仅对扣除的平台费这些费用存在异议。

那么上述这几种情形，是否构成诈骗罪？

笔者认为均不符合诈骗罪的构成要件。

针对第一种类型，即借款人在签订合同前就已经被告知了费用，借款人基于各种原因同意费用，然后签订借款合同。这种情况明显不能构成诈骗罪，因为在这一场合，行为人没有虚构任何事实，借款人对交纳的费用、要还的款项都是明知的，因此也不存在陷入认识错误一说，更不存在因该认识错误而处分财产的情况。

值得注意的是，行为人以“行规”等名义收取费用，是否属于虚构了不存在的行规，因此构成诈骗罪？

笔者认为不属于。且不论是否存在这样的行规，即便确实不存在，以“行规”等名义收取费用也不属于虚构事实、隐瞒真相，因为“行规”并不是诈骗罪中的诈骗行为。

诈骗行为必须是就核心事实进行欺骗，即在决定被害人处分财产的核心原因上进行欺骗。就借款而言，最重要的就是借款的成本有多大。借款人同意交纳相关费用，并不是因为“交纳费用是行规”而交纳，而是在权衡了用款需求和成本后，才做出的决定，此时行规只是一个名义而已，对借款人来说，这些统统都叫做借款的成本。就像我们去餐厅吃饭，我们支付的费用统称为餐费，其中不用去区分哪些是服务员的提成、哪些是食物的成本、哪些是餐厅的利润。

就借款的成本而言，借钱时能拿到多少钱，最终要付多少钱，对这些关键事实，借款人是不存在任何认识错误的。因此，谎称“行规”并不是诈骗罪中的诈骗行为。

事实上，《套路贷意见》中描述的诈骗行为也并不是指虚构“行规”“保证金”等名义。

意见描述的情形是“以行规”“保证金”等名义虚增借款金额、形成虚假债权债务关系，比如以行规为由要求签订双倍借条，并称只要按时还款，虚增部分不需要偿还，结果事后在借款人按时还款的情况下，仍然索要虚高的借贷金额。

在这里，欺骗行为也并不是行规，而是“只要按时还款，虚增部分不需要偿还”这一行为，正是这一行为使得借款人对虚增的借贷金额产生了错误认识，并因此而承担了虚高的债务。

针对第二种类型，即借款人在签订合同后、放款前被告知相关费用，借款人基于各种原因同意费用，然后放款，行为人支付费用。

这种情况同样不构成诈骗罪，一是借款人是在对方告知了费用后，交纳了相关费用，无论是出于什么原因交纳的，至少可以肯定的是，借款人对交纳的费用是明知的，不存在认识错误；二是借款人对将来要还的款项也是明知的，因此将来的还款行为也不是由于认识错误而产生的。

实际上，这种类型只能说，借款人是因为对方隐瞒了要收取高额费用的真相而签订了一个借款合同。但是，签订借款合同的行为，并不是财产处分的行为，签订合同的行为更未导致借款人遭受任何财产损失。因为根据我国合同法，借款合同属于实践性的合同，只有实际放款后，合同才会生效，借款人才会产生相应的还款债务。

针对第三种类型，即借款人在放款后被告知相关费用，然后借款人出于各种原因，同意转账或者取现支付费用，后期按期还款。

这种情况同样不构成诈骗，在这里，可能给被害人带来财产损失的有三个行为，一个是签订合同后放款的行为，二是交纳费用的行为，三是还款行为。

就签订合同后放款的行为而言，虽然此时借款人产生的还款义务，但是，还款义务的内容并未超出借款人认识的范围，而且借款人同时也获得了对应的本金，故借款人并不存在认识错误，也没有因此遭受财产损失，不构成诈骗；

就交纳费用的行为而言，借款人交纳费用是指对方明确告知了相关费用后交纳的，也不是因为陷入认识错误而交纳，不构成诈骗罪；

就后期还款行为而言，行为人在签订合同时，就对需要归还的金额是明知的，因此还款也不是因认识错误而发生。

针对第四种类型，即公司在放款时直接扣除费用，然后告知借款人费用的内容。可能这种情形看起来最像是诈骗，即被害人表面上是因对方隐瞒了费用后直接遭受财产损失。

但是，这种情况同样不构成诈骗罪。一方面，放款时直接扣除费用的做法，并未使得借款人背负更大的还款义务，因为民间借贷司法解释明确规定，借贷时本金按照实际发放数额计算，所以，此时借款人并不存在财产损失。

另一方面，放款时直接扣除费用，实际上是出借人的违约行为，即没有按照合同约定去全面履行义务，此时借款人并不存在处分财产的行为，这就更谈不上因错误认识而处分财产的情况。

只有当借款人误以为对方已经全面履行合同，进而免除了出借人继续履行的义务时，才会涉及到诈骗罪的问题。

但是，这里并不存在任何这样的情况，即借款人误以为对方已经全部放款了，进而免除了对方继续放款的义务，然后按照合同约定归还了借款。相反，在借款时直接扣除费用时，借款人都明确知道少了钱，并向公司提出异议。尽管最后借款人没有要求公司继续放款，换句话说，免除了公司继续放款的义务，但这不是出于认识错误，而是在明确被告知这些费用后基于其他原因免除的，因此也不构成诈骗罪。

从这个事例可以看出来，只要被害人支付的费用或者说“遭受的财产损失”是在明确告知的情况下发生的，那么该财产损失就不是基于认识错误而形成，就不可能构成诈骗罪，无论是在哪个阶段告知费用，均没有影响。

04

被害人明知与否虽不影响非法占有目的，但影响具体罪名的选择

值得注意的是，在《套路贷意见》实施过程中，不少解读均指出，被害人是否明知，不影响非法占有目的的认定。比如，浙江省高院省检公安厅《关于办理套路贷相关刑事案件若干问题的纪要》第3条明确指出，“行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响行为人非法占有目的的认定。”

部分司法人员正是以此为由，认为套路贷案件中，不需要考虑被害人是否明知，其进一步认为，被害人是否具有认识错误，也不影响诈骗罪的成立。

应当说，这一表述本身是没有问题的，因为被害人明知不等于被害人同意，在被害人明知后明确表示拒绝的情况下，当然不影响行为人具有非法占有目的。

但是，一方面，假如被害人明知又同意，这种情况当然阻却非法占有目的的成立，以上表述仅限于被害人只有明知的场合；另一方面，非法占有目的只是财产犯罪的一个共通要素，也只是诈骗罪认定的其中一个要素。虽然被害人明知不影响非法占有目的的成立，但却影响被害人是否存在认识错误的认定，进而影响到诈骗罪的成立。

即被害人明知虽然不影响非法占有目的的认定，但却影响具体罪名的选择。不能以此为由，认定套路贷案件中，被害人是否明知、是否具有认识错误，不影响诈骗罪的成立。

作者：王殿学 张召怀

来源：微信公众号“京师律师”