在组织他人到非法交易平台炒期货、期权、大宗现货涉嫌诈骗罪的案件中，公诉机关通常会将业务员假扮“白富美”招揽客户以及以夸大盈利方式吸引客户入金作为指控涉案人员涉嫌诈骗罪的重要因素。

　　这种观点，在理论界和实务界都是站不住脚的，认定此类案件构成诈骗罪的关键应该是看涉案行为人能否人为操纵交易结果造成投资人的必然亏损。

　　首先，从诈骗罪的犯罪构成理论来说，这种行为不属于诈骗罪中的“欺骗行为”。根据目前的刑法通说，欺骗行为是被骗者陷入处分财产的认识错误的行为，欺骗行为的内容是，在具体状况下，使被骗者产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。如果欺骗行为的内容不是使对方作出财产处分行为，就不是诈骗罪中的欺骗行为（详见张明楷教授《刑法学（第五版）》）。换言之，只有在他人因行为人实施的行为产生某种认识错误，并因该认识错误作出财产处分的情况下，行为人所实施的行为才能被认定为诈骗罪中的“欺骗行为”。通过虚构身份、夸大盈利等方式诱导客户，目的在于吸引客户开户、入金，客户并不会因此陷入处分财产的认识错误进而处分财产，因此，虚构身份以及渲染盈利氛围等虽然带有一定欺诈性质，但不属于诈骗罪中的“欺骗行为”，不能因为存在这些行为就笼统地控以诈骗罪。

　　其次，实务中，具有指导意义的案例将该类行为定性为不属于诈骗罪中的“欺骗行为”。以《刑事审判参考》总第113集的第1238号《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》为例，案例中明确提到了业务员利用虚构形象、夸大盈利等方式客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不属于认定案件性质的关键，不属于诈骗罪中的“虚构事实”。

　　该案例中具体提到：

　　“1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识......”

　　最后，在刑法理论界，也有多名学者支持上述观点。

　　陈兴良教授在其著作《民事欺诈和刑事欺诈的界分》专门针对此类案件发表了其观点。其指出：

　　“在交易过程中，没有控制网络平台，而是利用他人的网络平台，采取操纵行情的方法，通过交易活动获利，造成他人财产损失。例如，利用大宗商品交易平台，通过操纵价格走势，致使被害人损失。在这种案件中存在真实的商品交易，这从根本上有别于不存在真实对价物的诈骗行为。同时，商品价格的变动也是真实的，虽然存在透过优势资金影响甚至操纵价格，但这种操纵不同于通过伪造和修改K线造成的价格波动假相，即便可能符合其他罪名的构成要件，也并不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。”

　　东南大学法学院教授欧阳本祺教授在《私设平台从事电子期货交易如何定性？》一文中评价尹某等人涉嫌非法经营罪一案时也提到类似观点：

　　“该案中，尹某等人虽然利用诚信玖玖公司与客户在玖鑫交易平台上进行对赌交易，赚取“点差” “头寸”，但这种活动中决定输赢的依然是期货的价格，尹某等人并不能人为控制期货价格的波动。因此，尹某等人并不具有非法占有客户资金的目的。”

　　综上，交易平台涉嫌诈骗与否应重点审查行为人能否人为操纵交易结果，虚构身份、夸大盈利甚至引导频繁操作或提供反向行情（后续其他文章展开论述）都不能成为认定构成诈骗的理由，在当前我国刑法中诈骗罪量刑远重于非法经营罪的背景下，希望司法部门在适用罪名时能够慎之又慎。

参考文献

　　1.《刑法学（第五版）》P1000，张明楷教授著。

　　2.《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》，浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权，《刑事审判参考》总第113集的第1238号。

　　3.《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，陈兴良，《法治现代化研究》2019年第5期。

　　4.《私设平台从事电子期货交易如何定性？》，《人民检察》2018年第12期。

（来源：微信公号“网络犯罪刑事实务”）