前言

因套路贷具有一定经济效益，常被黑恶实力团伙作为敛财手段。正因为“套路贷”犯罪与黑恶势力犯罪之间客观上存在关联，两院两部于2019年4月9日联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，以深入开展扫黑除恶专项斗争。《意见》作为扫黑除恶专项斗争系列规范性文件出台，目的就是准确甄别、依法严惩“套路贷”犯罪，及时铲除黑恶势力犯罪滋生蔓延的土壤。但是需要注意，涉套路贷案件中行为人并不必然构成黑恶势力，也不必然成立黑恶势力犯罪。因此，需要结合案件的证据材料，根据法律规定论证该涉套路贷案件是否为黑社会性质组织犯罪？若不构成黑社会性质组织犯罪，是否为恶势力犯罪或恶势力集团犯罪？

一、黑势力的认定

黑势力包含黑社会组织和黑社会性质组织，但在国家的严厉管控下，我国目前尚未形成大规模的、对国家经济和社会生活产生重大影响的黑社会组织，但人存在带有黑社会性质的犯罪组织。根据《刑法》第 294 条第4款的规定，黑社会性质组织应当同时具备以下四个特征：首先，是组织特征，黑社会性质组织是较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；其次，是经济特征，黑社会性质组织是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；再次，是行为特征，黑社会性质组织以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；最后，是危害性特征，黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

“打早打小”，是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势，而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。“打准打实”，就是要求审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实依照刑法中的相关条款处理，从而把法律规定落到实处。“打早打小”不仅是政法机关依法惩治黑恶势力犯罪的一贯方针，而且是将黑社会性质组织及时消灭于雏或萌芽状态，防止其社会危害进一步扩大的有效手段。而“打准打实”既是刑事审判维护公平正义的必然要求，也是确保打黑除恶工作实现预期目标的基本前提。因此为了落实“打准打实”，认定涉套路贷案件中是否存在黑势力的过程中，在罪刑法定原则的指导下，需要结合2009年12月9日最高法、最高检、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、2015年10月13日最高法《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》和2018年1月16日最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等司法解释的规定，分析认定黑势力组织四个特征的内涵和认定标准。

（一）组织特征

具体来说，黑社会性质组织的组织特征，是指黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并具有比较明确的层级和职责分工。因此，组织特征可以分为人员基本固定和组织结构稳定这两个方面。在组织成员上，黑社会组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。其中既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，通常会有组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。

黑社会性质组织一般是由普通犯罪集团、恶势力团伙发展而来，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题无法单立条款划分。黑社会性质组织存续时间的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似标志性事件活动的时间来认定。此外，需要结合其是否已具备一定的经济实力，是否已在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响等情况综合分析判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。在涉套路贷案件中，常常存在小额贷款公司等经济组织形式招聘一定人员，存在一定的分工，不能直接认定该组织具备了黑社会性质组织的组织特征，在认定该犯罪组织是否成立黑社会性质组织，还需要结合该犯罪团伙是否以分析该经济组织是否成为了犯罪的组织依托，并且是否为专门从事各种违法犯罪活动提供了组织支撑。此外，该犯罪组织人员频繁更替、组织结构松散，也不宜认定该犯罪组织为黑社会性质组织。

（二）经济特征

黑社会性质组织的经济特征，是指黑社会性质组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”：有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”，但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。

一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。但是由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，认定行为人是否具有“一定的经济实力”，不能通过“一刀切”的方式确定某一特定数额，而应以各高级人民法院根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20～50万元幅度内划定的最低数额标准为依据，并结合地方经济发展水平及涉案组织的其他特征综合判断。

黑社会性质组织的经济特征中”支持该组织的活动”，表现为 “以商养黑”“以黑护商”，而不是仅仅获取经济利益。而在涉套路贷案件中，犯罪组织往往通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物，在认定该犯罪组织是否为黑社会性质组织时，不能将该犯罪组织获得的经济利益的规模作为认定黑社会性质组织的唯一标准，需要论证该犯罪组织是否将部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，若该犯罪组织的组建只是以攫取经济利益为目的，而未将所获经济利益是否被用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，例如购买作案工具，提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及支出其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用等，其所获经济利益在客观上未起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，则不宜认定该犯罪组织具有黑社会性质组织的经济特征。

（三）行为特征

黑社会性质组织的行为特征，是指黑社会性质组织以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。违法犯罪活动具有暴力性、胁迫性和组织性。黑社会性质组织的行为方式还包括软暴力的其他手段，诸如有组织地对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。虽然黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，需要明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征，否则，应谨慎认定该犯罪组织是否构成黑社会性质犯罪组织。

在涉套路贷案件中，犯罪组织往往采取暴力或者软暴力向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。实务工作中，更为常见是通过向被害人及其通讯录亲友通过打电话、发短信、软件滋扰等方式扰乱被害人的正常生活。要认定索债行为达到黑社会性质组织的行为特征，行为人的行为需要造成他人的人身重大伤亡或者财产重大损失，对经济秩序和社会生活秩序造成严重破坏，否则，不宜认定为黑社会性质组织。

为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；其他应当认定为黑社会性质组织实施的。但若组织成员为维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。只有组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。

需要注意的事，黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。此外，“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，认定是否为为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征综合判断。

（四）危害性特征

黑社会性质组织的危害性特征，是指黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。认定黑社会性质组织在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，其中“一定区域”指具备一定空间范围，并承载一定的社会功能的区域。需要注意非法控制和影响的“一定区域或者行业”的范围具有相对性，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。“一定行业”，是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。不能直接出台文件一刀切的划定某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。

通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为，称霸一方，并具有以下情形之一的，可认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”：致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者使其不能正常生产、经营、工作的；多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

在涉套路贷案件中，犯罪组织往往以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并实施借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动。而单纯的套路贷犯罪组织往往难以形成对一定区域或者一定行业的非法控制，亦难以对当地生活或者生产产生具有破坏性的重大影响，因此，针对涉套路贷案件中仅实施套路贷的犯罪组织，其犯罪规模和造成的后果通常难以达到黑社会性质组织的危害性特征，不能认定黑社会性质组织。

在牛某某、胡某某组织、领导、参加黑社会性质组织、敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、强迫卖淫、故意伤害、非法侵入住宅、抢劫二审刑事判决书【案号：(2020)辽05刑终93号】提到，2016年，被告人牛某某发现通过寄卖行从事放贷业务挣钱快，遂与被告人胡某某协商合伙成立“寄卖行"事宜。同年7月，二人在本溪市明山区成立“鼎盛寄卖行"（以下简称“寄卖行"），由被告人牛某某负责全面业务、招募人员等；被告人胡某某负责财务管理、制定规章制度等。随后，被告人王某某、孙某某、朱某某、彭某某、丁某某、屈某某、吴某某等人陆续被招募到该寄卖行，从事非法放贷业务。2017年3月左右，被告人管忠良将其在本溪市平山区经营的寄卖行并入“鼎盛寄卖行"（以下简称“寄卖行"），并在一个月后关掉自己门店到“鼎盛寄卖行"上班。为进一步获取非法经济利益，2017年6月，被告人牛某某、胡某某在本溪市明山区注册成立“鼎隆寄卖行"，并继续招募被告人牛某某1、曲某某等人，从事非法放贷业务。公司内部分设销售部、催收部以及法律顾问，被告人王某某任主管，管理各部门；被告人彭某某、管忠良、牛某某1、屈某某等人为销售部业务员，负责招揽客户、贴广告、办理小额贷款业务等；被告人孙某某任催收部部长，被告人朱某某、王某4、黄某4、邢某等人为催收部成员，负责催收债务；被告人曲某某任法律顾问，负责处理涉及法律事宜。该公司针对人员分工、放贷利息、利润分成、责任承担等问题进行了相应规定。组织内部职责明晰，人员分工明确，规章制度完善。该组织假借民间借贷之名，虚增债务，肆意认定违约，通过滋扰闹事、非法拘禁、暴力殴打、自创“摘神经"，甚至强迫卖淫等手段，强行向被害人索要远高于实际借款金额的债务，并插手他人债务纠纷，有偿帮助他人催收，从中获取暴利，严重侵犯众多被害人人身、财产安全，影响其正常工作、生活，妨碍正常的生产经营。至此，以牛某某、胡某某为首的黑社会性质的犯罪组织发展至成熟状态。

该组织人数较多，组织、领导者明确，骨干人员固定，组织结构稳定，具有明确的层级和职责分工。被告人牛某某、胡某某系该黑社会性质组织的组织、领导者，被告人王某某、孙某某、朱某某、彭某某、管忠良、牛某某1、屈某某多次积极参与实施该黑社会性质组织的违法犯罪活动，系积极参加者；被告人曲某某在组织中地位较高，起重要作用，系积极参加者；被告人丁某某、吴某某系该黑社会性质组织的一般参加者。上述被告人均明知该组织以实施违法犯罪为主要活动，仍加入该组织并接受领导和管理。该组织通过有组织地实施违法犯罪活动，获取非法经济利益。放贷收入资金除支付店面租金等费用外，大部分用于放贷资金周转，并以发放工资、请客吃饭等方式笼络和豢养组织成员，为实施暴力催收等违法犯罪活动提供经费，具有调动资金用以支持该组织活动的能力，从而维系和支持该组织逐步发展坐大。

该组织实施“套路贷"犯罪活动过程中，依仗组织势力，运用暴力或威胁手段，有组织地实施非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索、故意伤害、虚假诉讼、强迫卖淫、非法侵入住宅等违法犯罪活动，其行为具有明显的组织性、暴力性、胁迫性、公开性。该组织为获取非法利益，依仗组织的强势地位，除使用暴力恐吓、殴打、限制人身自由等手段外，还通过放鞭炮、撒纸钱等滋扰方式，并自创“摘神经"催债手段，逼迫被害人喝尿、腋下夹冰棍、冬天下河，将被害人活埋相威胁以及强迫卖淫等恶劣手段严重侵犯被害人身权利，任意践踏其人格尊严，突破法律和道德的底线，致使众多被害人遭受财产损失及身心残害，甚至有人不堪折磨而自杀身亡。该组织有组织地实施违法犯罪行为，为非作恶，欺压、残害群众，并通过国家公职人员帮助，逃避司法打击，在本溪地区放贷行业内形成重大影响，严重破坏社会生活秩序，危害深远。本案中，法院从黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征四个方面详细阐述了以牛某某、胡某某为首的犯罪组织构成黑社会性质组织。

根据2019年7月23日两高两部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第7条，有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50％确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40％确定。这一规定大大降低了对非法放贷行为定罪量刑标准，在涉套路贷案件中，作为辩护律师，针对是否存在黑恶势力，应当结合法律和案件证据进行充分论证。

在涉套路贷案件中，不能以该犯罪组织触犯罪名较多，来认定该组织为黑社会性质组织，而应综合以上黑社会性质组织的四个特征来判断，其一，若该组织结构并不稳定，人员流动大，且未对组织内部成员进行分工，则不宜认定该组织具有黑社会性质组织的组织特征；其二，若该组织将通过套路贷获取的经济利益支持该组织的活动之外的地方，仅将套路贷作为组织成员盈利的手段，则不宜认定该组织具有黑社会性质组织的经济特征；其三，若该组织在套路贷过程中并未使用暴力威胁借款人并使其产生恐惧心理，仅使用软暴力等手段迫使借款人偿还债务，或者该组织仅实施了违法行为，未达到犯罪的程度，则不宜认定该组织具有黑社会性质组织的行为特征；最后，若该套路贷组织的非法控制范围仅限于某一KTV等娱乐场所，未对当地民间借贷产生重大影响，没有达到严重破坏经济、社会生活秩序的危害程度，则不宜认定该组织具有黑社会性质组织的危害性特征。

二、涉套路贷案件组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的认定

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、积极参加或者参加黑社会性质组织的行为。从构成要件来看，结合前文所述的黑社会组织的四大认定特征，本罪的客体是复杂客体，既侵犯了经济秩序、社会生活秩序，同时又侵犯了公民的人身财产权利。本罪的客观方面表现为实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，其中组织，是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为。领导，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，组织者通常还会实施领导组织的行为。参加黑社会性质组织的行为人又分为积极参加者和一般参加者，积极参加者，是指虽然没有组织、领导，但积极主动地参加到他人组织的黑社会性质组织中去，并积极参与谋划、实施违法犯罪活动的行为；一般参加者，则是指在黑社会性质的组织中，并未起到组织、领导和积极参加的作用的其他参加该组织的成员。本罪是行为犯，属选择性罪名，只要行为人实施了组织、领导、积极参加或参加黑社会性质组织的行为之一，便成立本罪。

本罪的主体为一般主体，任何已满16周岁并具有刑事责任能力的自然人，均可成为本罪的主体。国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，应从重处罚。本罪的主观方面是直接故意，即行为人怀着明确的意图组织或领导黑社会性质组织，或者明知是黑社会性质组织而参加。若如果行为人在不知是黑社会性质组织的情况下或者在被欺骗的情况下而加入其中的，不构成犯罪。但行为人如果后来发现自己加入了黑社会性质组织而不退出，并参与犯罪活动的，仍可构成本罪。此外，根据《黑社会性质组织解释》第3条的规定，对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

在涉套路贷案件中，根据2019年2月28日最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，若行为人在催收债务过程中，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索，非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，或构成强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，因该组织只是使用了软暴力手段，不宜认定行为人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。应当以共同犯罪中的主、从犯论处。此外，若行为人是因本人及近亲属合法债务、雇佣、指使他人使用软暴力催收债务，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

在吴某相聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等一审刑事判决书【案号：(2019)苏0312刑初21号】中，公诉机关指控杜某（另案处理）自2011年通过魏某正（另案处理）结识了盛某（另案处理），后多次接受盛某安排从事多起违法犯罪行为，后发展成为以盛某为首的黑社会性质组织的骨干成员。其自2016年上半年对外开展“空放”（无抵押贷款，套路贷的一种）业务，并先后召集并带领被告人吴某相及魏某、吴某、高某、李某、张某锋（均另案处理）等人对外放款，并多次通过肆意认定违约，进而采取拘禁、滋扰、谩骂、恐吓等方式向被害人索取不合理、非法高额债务，为非作恶、欺压百姓、扰乱正常的经济社会秩序，社会影响较为恶劣，形成了以杜某为首，以被告人吴某相及魏某、吴某、高某、李某、张某锋等人为固定成员的恶势力犯罪集团。经查认为，结合《刑法》第二十六条第二款及两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规定，综合本案的事实和证据，被告人吴某相与杜某、魏某、吴某、高某、李某、张某锋纠集在一起，以实施“套路贷”违法犯罪活动为目的，谋取非法利益，扰乱了经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪团伙。被告人吴某相等人的行为不符合恶势力犯罪集团的组织结构特征、目的特征、危害性特征、发展阶段特征，不构成恶势力犯罪集团。

（二）不同人员的认定及刑事责任

根据《刑法》第294条规定，组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。那么，如何认定行为人在黑社会性质组织中的地位是组织者、领导者、积极参与者或是一般参与者呢?

根据司法解释规定，若行为人存在发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”，是黑社会性质组织的组织者；若行为人实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为“领导黑社会性质组织”。黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。组织者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。根据2015年10月13日最高法《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，对于对在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者，或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子，应对其本人参与及其实际担任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。

行为人知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

在洪某育、龚某枝、龚某明等组织、领导、参加黑社会性质组织罪二审刑事判决书【案号：(2019)皖08刑终326号】中，法院结合审理查明的事实、证据及相关法律规定，综合分析评判如下，方某文等上诉人及其辩护人提出原判认定方某文等人犯参加黑社会性质组织罪错误的上诉理由和辩护意见。经查，对于主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员不属于黑社会性质组织的成员。而在一审认定的黑社会性质组织的成员中，有数人仅在中XZ公司工作数月便退出，其均是通过正常招聘程序进入该公司，在参加少量违法犯罪活动后便及时退出，对于这部分人员即方某文、洪某军、徐某焰、周某3不应认定为黑社会性质组织的成员，其依法不构成参加黑社会性质组织罪。

（三）与一般犯罪集团的界限

在涉套路贷案件中，我们需要区分黑社会性质组织与一般犯罪集团，黑社会性质组织是处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的一种过渡形态，我们在前文中详细的讲述了其四大特征，它与一般犯罪集团的区别在于：其一，在组织特征上，黑社会性质组织具有一般犯罪集团的组织特征，相较于一般犯罪集团，黑社会性质组织的在组织规模更大、人数更多、成员更为固定，同时其组织结构更为明显，分工更为明确，组织纪律更为严格。其二，在经济特征上，黑社会性质组织必须是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。而一般犯罪集团的成立则没有经济实力上的要求。

其三，在行为特征上，黑社会性质组织要求其以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。但一般犯罪集团并不要求其以暴力手段实施违法犯罪活动，也不要求达到为非作恶，欺压、残害群众的程度，同时一般犯罪团伙仅要求其以实施多次犯罪为目的纠结，而不需其实质实施多次犯罪活动。其四，在社会危害性上，黑社会性质组织需要达到称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，一般犯罪集团因其组织性使得其社会危害性大于共同犯罪，但难以达到的黑社会性质组织的非法控制力或者产生如此巨大的重大影响。认定行为人构成组织、领导、参加黑社会性质组织的前提是行为人组织、领导、参加的组织是黑社会性质组织，若只是组织、领导一般犯罪集团，仅能依据共同犯罪相关规定，根据行为人所具体实施的行为内容来确定其具体罪名，作为组织、领导者按照共同犯罪的主犯来处罚。

三、涉套路贷案件恶势力的认定

恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。为了及时严惩“恶势力”团伙犯罪，实现遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害。2009年12月9日两高、公安部发布《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对恶势力团伙的认定和处理进行了规定，结合2019年2月28日两高两部发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

“恶势力”一般为3人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。作为一种共同违法犯罪的特殊形式，恶势力在组织形式、行为方式、危害后果等方面与黑社会性质组织均有一定的相似之处，作为黑社会性质组织的雏形，虽尚未达到黑社会性质组织的严重程度，如果不加以限制和打击，就有可能发展成为黑社会性质组织。恶势力组织作为黑势力性质组织的发展阶段，在各个特征上均弱于黑势力组织，司法人员在实践过程中应根据实事求是、打早打小、打牢打准的精神，结合组织化程度高低、行为的暴力程度及是否犯罪、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与“恶势力”团伙加以正确区分。恶势力组织是黑势力组织的雏形，在各个特征上均弱于黑势力组织。同时，恶势力组织不要求具有黑社会性质组织中该组织通过违法犯罪活动获取的经济利益用于支持该组织的活动的经济特征。下文将结合恶势力的三大特征，与黑社会性质组织和一般共同犯罪相对比，探寻恶势力组织与恶势力犯罪集团的认定标准。

（一）恶势力组织的组织特征

从恶势力组织的组织特征来看，恶势力一般为3人以上，经常纠集在一起，纠集者相对固定。在人数上，恶势力作为共同犯罪的特殊形式，从文义解释来看，其人数下限原则上都应高于一般的共同违法犯罪，即为三人以上，只有在“为非作恶，欺压百姓”特征十分明显、危害后果特别严重的极个别情况下，才可以考虑认定两人恶势力。在人员上，纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施的违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥的，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。

“经常纠集在一起”，要求恶势力组织必须具有持续性，组织成员在形式上符合“多人”“多次”标准，若组织成员违法犯罪活动的时间间隔过长，则不应认定为恶势力；若组织成员“纠集在一起”的时间明显较短，亦不应认定为恶势力。恶势力组织结构稳定程度虽然低于具备黑社会性质组织的，但其成员需要具备一定的稳定性，包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，若纠集者、骨干成员并不固定，存在较强的流动性，则不宜认定存在恶势力组织。判断该组织成员是否“经常纠集在一起”，可以通过审查行为人日常联系的紧密性判断组织成员的稳定性，结合其有无在一定时期内共同多次实施违法犯罪活动，判断组织成员违法犯罪活动频率。

恶势力的其他成员的认定应当坚持主客观相一致原则，行为人需要主观上存在“知道或者应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪”但仍然想要加入恶势力的故意，客观上实施了“按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动”的行为，才能认定行为人为恶势力成员。若行为人主观上没有加入恶势力的故意，仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。行为人的主观认知需要结合其参与违法犯罪活动时的具体行为、所起作用、与其他恶势力成员间的关系等事实综合认定。只有行为人在知晓与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪的情况下，依然按照纠集者组织、策划、指挥行事，通常会具体表现为与其他成员平时联系较紧密、对所参与实施的违法犯罪活动的动机、起因、对象比较了解且行为积极、作用明显等，可认定行为人主观上故意加入恶势力组织。

（二）恶势力组织的行为特征

从恶势力组织的行为特征来看，恶势力一般以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓。恶势力实施的违法犯罪活动，是指组织实施的为非作恶，欺压百姓违法犯罪活动。包括诸如强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事这类恶势力组织主要实施的违法犯罪活动，也包括诸如开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”这类伴随实施的违法犯罪活动。前者在恶势力案件中较为常见，更能体现恶势力为非作恶，欺压百姓的行为特征。但在司法实践中，我们需要根据案件的动机、起因、对象、危害后果等综合判断该行为是否具有为非作恶，欺压百姓的公开性。不同于黑社会性质组织的认定，若该组织仅实施了违法行为，未达到犯罪的程度，则不宜认定该组织具有黑社会性质组织的行为特征。判断是否成立恶势力组织，对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于“多次实施违法犯罪活动”时，可将已用于累加的违法行为计为一次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。

什么是“为非作恶，欺压百姓”，为非作恶指行为客观上和主观目的、动机、起因均具有不法性，因若该组织因婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不能认定该组织为恶势力组织。欺压百姓则是指该组织以暴力、威胁为主要手段侵害群众权益，包括直接以普通群众为对象实施违法犯罪活动的情形，也包括因逞强争霸、好勇斗狠、树立恶名、抢夺地盘等不法动机实施违法犯罪活动，直接或间接破坏人民群众安全感的情形。不同于一般共同犯罪通常采用较为隐蔽的方式实施犯罪活动，恶势力组织实施的为非作恶，欺压百姓违法犯罪活动旨在形成非法影响、谋求强势地位，其实施违法犯罪活动具有一定的公开性，会制造或者放任形成不法影响。

（三）恶势力组织的危害性特征

从恶势力组织的危害性特征来看，认定恶势力组织需要该组织通过实施“为非作恶，欺压百姓”的违法犯罪活动，该组织的危害性达到扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响的程度。认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。

恶势力组织是黑社会性质组织的雏形，与黑社会组织类似，恶势力实施违法犯罪活动旨在形成非法影响、谋求强势地位，并通过不断累积的非法影响、日益巩固的强势地位攫取不法利益，壮大自身实力，最终形成对一定区域或者行业的非法控制，完成恶势力向黑社会性质组织的蜕变。恶势力组织的危害性往往体现在经济、政治、文化等多个领域，恶势力因为意图“形成非法影响、谋求强势地位”，其违法犯罪活动带来的危害往往具有复合性，在侵犯公民人身、财产权利的同时，还会破坏市场经济秩序或者社会管理秩序。而普通犯罪团伙一般是出于犯罪目的而聚集，其危害具有单一性。若该组织单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不宜认定为恶势力组织。作为恶势力组织的发展目标，黑社会性质组织的危害程度较恶势力组织更深，须达到在一定领域或一定行业内产生重大影响，达到严重破坏经济、社会生活秩序的危害程度。

在杨某文等人诈骗、敲诈勒索、非法拘禁案二审刑事判决书【案号：(2020)粤03刑终821号】中，法院认为，以上诉人杨某文为首的犯罪团伙系经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，为恶势力犯罪团伙。其中上诉人杨某文系团伙首要分子，原审被告人万某辉及上诉人彭某涛、方某彬、林某彬为团伙主要成员，其他原审被告人为团伙一般参加者。

（四）恶势力犯罪集团的认定

恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。恶势力是形成恶势力犯罪集团的基础，恶势力犯罪集团是恶势力的下一发展形态。恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，按照恶势力集团所犯全部罪行处罚。恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。恶势力犯集团应当有组织地实施多次犯罪活动，同时还可能伴随实施违法活动。未成年人、老年人、残疾人由于心智、身体等方面的特点，在实施违法犯罪的方式和行为表现上往往与典型的恶势力、恶势力犯罪集团有所区别。全部成员或者首要分子、纠集者以及其他重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的，认定恶势力、恶势力犯罪集团时应当特别慎重。（关于犯罪集团的认定详见笔者所书的《涉套路贷案件中共同犯罪及犯罪集团的认定》一文，此处不再赘述）

在被告人陈某、俞某等敲诈勒索罪一审刑事判决书【案号：(2020)苏0114刑再2号】中法院关于恶势力犯罪集团、恶势力成员及主从犯的认定。本案中，陈某与他人共同设立南京xx投资管理有限公司(后更名为南京xx投资管理有限公司)后，先后伙同高某、俞某，招募潘某、钱某、陈某2、顾某、张某3、王某2、方某、平某等人实施套路贷相关违法犯罪活动，在犯罪中有明显的分工和较为严密的组织体系，符合犯罪集团的构成要件。同时，2015年7月至2018年年初，上述被告人纠集在一起，通过言语威胁、上门滋扰、非法拘禁、侵入他人住宅等软硬兼施的手段实施多种违法犯罪活动，不仅侵害被害人的人身、财产权利，亦使被害人的亲属、邻居等产生恐惧、恐慌心理，造成扰乱社会经济、生活秩序的后果，应认定为恶势力犯罪集团。陈某在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，是首要分子，应按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。被告人高某、俞某、潘某、钱某、陈某2、顾某、张某3、王某2、方某、平某等十人明知是为共同实施犯罪而组成的犯罪组织，仍接受其组织、领导，是恶势力犯罪集团的其他成员，其中高某、俞某是恶势力犯罪集团的重要成员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的犯罪处罚，该两人在部分犯罪中所起的作用相对较小，量刑时酌情予以考虑；潘某、钱某、陈某2、顾某、张某3、王某2、方某、平某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对潘某、陈某2诈骗罪部分予以减轻处罚,对钱某、顾某、王某2、方某敲诈勒索罪部分予以减轻处罚，对平某、张某3予以从轻处罚。被告人陈某、俞某、高某、潘某及其辩护人关于不构成恶势力组织、不是恶势力成员的辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人徐某3仅参加一笔犯罪，且无证据证实其与陈某为首的恶势力犯罪集团有其他关联，不符合“经常纠集在一起”的认定标准，故不认定其为恶势力犯罪集团成员，被告人徐某3的相关辩解及辩护人的相关辩护意见本院予以采纳，但其在所参与的一笔犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人平某虽只参加一笔犯罪，但被告人顾某、方某等均指认其系公司员工，在职时间大约三个月，结合其在侦查阶段对公司借款模式的供述，应认定其为恶势力组织成员，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人张某4、许某为陈某等人犯罪提供帮助，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，对许某予以从轻处罚，对张某4敲诈勒索罪部分予以减轻处罚、诈骗罪部分予以从轻处罚。

四、量刑情节的运用

根据2012年9月11日最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》、2015年10月13日最高法《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》和2018年2月2日最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》，黑恶势力犯罪人员经亲友规劝、陪同投案的，或者亲友主动报案后将犯罪人员送去投案的，视为自动投案。参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人，自动投案，如实供述自己的罪行，或者在被采取强制措施期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，应当认定为自首。黑社会性质组织的成员虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述自已罪行，并具有以下情形之一的，一般应当适用《刑法》第六十七条第三款的规定予以从轻处罚：如实交代大部分尚未被掌握的同种犯罪事实；如实交代尚未被掌握的较重的同种犯罪事实；如实交代犯罪事实，并对收集定案证据、查明案件事实有重要作用的。

参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人，积极配合侦查、起诉、审判工作，检举、揭发黑社会性质组织其他成员与自己共同犯罪以外的其他罪行，经查证属实的，应当认定为有立功表现。黑恶势力犯罪人员到案后有检举、揭发他人犯罪并经查证属实，以及提供侦破其他案件的重要线索并经查证属实，或者协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，可以依法从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以依法减轻或者免除处罚。黑恶势力犯罪人员积极配合侦查、起诉、审判工作，在查明黑社会性质组织的组织结构和组织者、领导者的地位作用，组织实施的重大犯罪事实，追缴、没收赃款赃物，打击“保护伞”等方面提供重要线索和证据，经查证属实的，可以根据案件具体情况，依法从轻、减轻或者免除处罚。积极参加者、一般参加者配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并在侦破黑社会性质组织犯罪案件、认定黑社会性质组织及其主要成员、追缴黑社会性质组织违法所得、查处“保护伞”等方面起到较大作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。

根据2019年2月28日两高两部发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，在办理恶势力案件时，应正确运用宽严相济刑事政策。对于恶势力、恶势力犯罪集团的其他成员，在共同犯罪中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的，具有自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定从宽处罚情节，可以依法从轻、减轻或免除处罚。恶势力犯罪集团的其他成员如果能够配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并在侦破恶势力犯罪集团案件、查处“保护伞”等方面起到较大作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。对于在共同犯罪中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大，且能够真诚认罪悔罪的其他成员，量刑时要体现总体从宽。认罪认罚或者仅参与实施少量的犯罪活动且只起次要、辅助作用，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。

结语

在涉套路贷案件中，判断涉案组织是否构成黑社会性质组织，需要结合该组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征进行综合分析；判断犯罪组织是否构成恶势力组织，需要结合该组织的组织特征、行为特征和危害性特征进行综合分析；判断犯罪组织是否构成恶势力集团犯罪，需要结合该组织的组织结构特征、目的特征、危害性特征和发展阶段特征。此外，认定该组织为黑社会性质组织、恶势力组织或恶势力犯罪集团，也需要结合该行为人主观意愿和其组织中的作用，进行定罪量刑。

作者：

肖文彬，诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

陈婵娟，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

来源：微信公众号“诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护”