2015年11月3日，我在法律博客上发了一篇《<民法通则>司法解释第86条在审理房管所于私房院内建造房屋所有权确认案件中的参考价值》的文章，针对“文革”期间房管所或其他单位在私房院内建造房屋所有权归属争议进行了讨论，结论是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条，争议房屋应认定为私房主所有。

　　最近又遇到一个类似的案例，同样涉及擅自在他人享有使用权之土地上建造房屋的所有权应当如何认定的问题。考虑到我国的法律和现实情况都异常复杂，本文对题目范围做适当限缩，将“土地使用权”限于用途为住宅的国有建设用地使用权，“房屋”限于平房和低层民宅。

　　最新的案例是这样的：F家弟兄三人在某市某地有一处私房。上个世纪某市进行私房社会主义改造时，F家私房被纳入改造，留自住房十几平方米。后因家庭人口多，经申请政府退还四十几平方米。2007年，政府又部分撤销改造发还七十多平方米。这样，自留和发还部分房屋合计130多平方米，还有一部分未予撤销改造发还业主。

　　时光流水，老弟兄三人先后去世，族人也散居各地。2008年，在老宅居住的第二代中的A，将自留及发还房屋中的部分房屋拆除翻建成二层楼房（未取得房屋所有权证）。2016年政府对翻建房屋实施征收，评估补偿款若干。因家族内部存在争议，补偿协议迟迟未能签署。

　　为翻建房屋补偿款的归属，A与其他族人发生争议，诉到法院。一审法院以老房子已经拆除灭失，案涉房屋由A建造，判决案涉房屋的拆迁权益归A所有（具体拆迁利益以实际签订拆迁协议为准）。

　　我认为一审判决判决翻建房屋的拆迁权益归A所有在法律适用上是错误的，详述如下：

　　根据《物权法》第七条，物权的取得应当有法律依据。要确定征收拆迁补偿权益的归属，应当先确定被征收拆迁房屋的所有权人。一审判决以案涉房屋由A翻建，因此判决A为案涉房屋的所有权人，进而判决拆迁权益归A所有，其暗示的法律依据为《物权法》第三十条。该条规定因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

　　但奇怪的是一审判决并没有明确引用《物权法》第三十条作为判决依据，而是引用了《物权法》第三十九条为裁判依据。《物权法》第三十九条规定的是所有权的基本内容，显然不能作为A取得案涉房屋所有权的法律依据。也就是说，一审判决实际上并未引用相应的法律条文作为判决依据，法律适用错误的端倪在这里显露出来了，而且一审法官应当是明知这个处理结果在法律适用上有问题而强为裁判的。

　　那么，A到底能否依据《物权法》第三十条的规定取得案涉房屋的所有权呢？这里我们不妨参考一下(2016)最高法民终763号民事判决关于因合法建造取得房屋所有权的相关论述。

　　(2016)最高法民终763号民事判决论道：“首先，《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。其次，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。”

　　本案中，案涉房屋原属老弟兄三人共有，无论自留房还是后来退还的房屋、撤销改造发还的房屋及所在土地使用权仍属老弟兄三人共有。老房子虽然被拆除了，但国有土地使用权并未灭失，仍属老弟兄三人共有。A未经其他共有人同意擅自在属三家共有的土地上建造房屋，不能因此认定A因合法建造成为案涉房屋的所有权人，理由如下：

　　第一，A并非翻建房屋所在土地的使用权人；第二，A翻建房屋并未取得相应的规划、建设等行政审批手续；第三，案涉翻建房屋并未取得所有权证书，登记到A名下。因此，A并非《物权法》第三十条规定的合法建造人，不能因翻建当然取得案涉房屋的所有权。

　　那么，翻建房屋的所有权到底应归谁所有呢？我认为，在不违反规划、建设相关行政许可的情况下，翻建房屋的所有权仍认定为F家老弟兄三人共有，法律依据正是最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的通知第86条。该条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”

　　另外，《最高人民法院公报》2011年第12期（总第182期）发布的“胡田云诉汤锦勤、王剑锋所有权确认纠纷案”裁判摘要指出：“被在他人享有使用权之土地上建造房屋而形成附和的，房屋所有权一般归属于土地使用权人”。其裁判摘要指出“房屋拆迁安置权益属房屋所有权的综合性权能，一般包括被拆房屋补偿款、搬迁费用、新建房屋补贴、新建房屋土地使用权在内。应以被拆迁房屋的所有权权属决定拆迁安置权益的归属，共有人之间有权通过协议予以分割。

　　在他人享有使用权之土地上建造房屋而形成附和的，房屋所有权一般归属于土地使用权人。”（刘德权主编人民法院出版社《最高人民法院司法观点集成》第二版民事卷③1911、1912页）

　　根据以上法律规定和公报案例，我认为A擅自在与他人共有的土地上建造房屋，不能认定为《物权法》第三十条规定的合法建造，不能因此而当然取得所有权，案涉房屋的所有权应依据“房随地走”的原则，认定为老弟兄三家共有，相应的征收拆迁补偿权益也应归弟兄三家共有，依法继承。当然，对于A建造房屋的投入，其他共有人、继承人应当给予公平补偿，一审判决翻建房屋拆迁补偿权益归A所有是错误的。

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