一、团队计酬，依然可能构成组织、领导传销活动罪

　　《禁止传销条例》第七条第三项传销行为是：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》照搬了这一段话，称之为“团队计酬”。为了表明这种行为的传销属性，可以称之为“团队计酬式传销”，以区别于纯粹以拉人头为奖励根据的传销活动。

　　接着，上述司法解释规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”不少观点以此为根据，认为团队计酬不构成组织、领导传销活动罪。

　　但是，这难免以偏概全。该司法解释接着规定：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

　　由此看来，单纯地说团队计酬不会构成组织、领导传销活动罪，是不够精确的。司法解释将团队计酬区分为单纯的团队计酬和不单纯的团队计酬。

二、认定不单纯的团队计酬之案例

　　单纯的团队计酬的特征是：主观上，以销售商品为目的；客观上，以销售业绩为计酬根据。不单纯的团队计酬的特征是：形式上以销售业绩为计酬根据，实质上是以发展人员的数量为计酬根据。由此可见，团队计酬，具有两面性。

　　实践当中，以单纯的团队计酬作为抗辩理由，多被否决。

　　一是通过销售产品并非必要条件来推断行为人不是以销售产品为目的。

　　东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初1292号案例指出：“多名证人还证实，该传销组织以销售太阳神产品为名，实际并不需要销售产品，仅需发展下线收取入会费即可。”

　　二是通过观察价格与价值严重背离来认定行为人是以发展人员数量为计酬根据。

　　赤峰市松山区人民法院（2015）松刑初字第314号案例指出：“订单产品”从厂家直接购进，按进价加税金5倍确定销售价格曹某、周某某以‘和诣营销’模式为名，以价格与价值严重背离的‘订单产品’为媒介，要求参加者购买‘订单产品’获得加入资格，引诱参加者发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线购买‘订单产品’为依据计算和给付上线报酬，形式上采取‘团队计酬’方式，实质属于以发展人员的数量作为计酬依据的传销活动，曹某、周某某亦从中非法获取利益。”

　　三是直接指出所谓的返利模式，是建立在收取发展人员缴纳的入门费基础之上，而不是销售业绩。

　　青州市人民法院（2018）鲁0781刑初118号案例指出：“就本案而言，通过分析被告人余丹舒制定的红利奖、培育积分、见点奖等六种奖励措施可知，所有的奖励办法都是以发展人头为基础，从发展的下线会员缴纳的会费中抽取一定的数额按照一定的比例在不同的层级中分享，而不是以下线的销售业绩为基础计算报酬，该案销售模式系形式上采取‘团队计酬’方式，实质上属于以发展人员的数量作为计酬或返利依据的传销活动。”

三、价格标准的可行性与模糊性

　　比照单纯的团队计酬与不单纯的团队计酬，区别不在于组成多少层级以及发展了多少人数，因为单纯的团队计酬本身也是一种传销，也会导致人员数量的增加，也会组成上下线层级，而是要看计酬是以发展人员数量为根据，还是以销售业绩为根据。

　　首先，要看产品有无效果。以销售商品为目的，必定会注重产品的效果，即使采取一定的夸张手段进行宣传，也依然在合理范围之内。

　　其次，从价格与价值的偏离程度，是一条具有可行性、比较明确的标准。有的产品营销模式是采取广告方式，可以将这部分成本计算入产品价格中。通过传销销售产品，也类似于一种广告方式，这种方式也不能够偏离产品价格太大。价格偏离价值越大，也反映了行为人的目的不是销售产品，而是赚取人头费。

　　当然，以上两条标准并不能绝对地区分清楚单纯的团队计酬和不单纯的团队计酬。比如，有的产品如化妆品，到底有没有效果，是不能够绝对化，也因人而异。尤其是价格，到底偏离价值达到怎么样的程度才算合理，也没有明确的标准。实践当中，因传销被工商局处罚的社交电商，是典型的团队计酬，价格比起市场价格会高一些，但不会高得离谱。

四、单纯的团队计酬还需要增加最终消费者这个标准

　　美国案例提到的拉人头式传销的判断标准是：参加人员支付人头费后，获得发展人员的权利，以及获得发展人员奖励的权利，并且这种奖励与将产品销售最终消费者无关。这就是不单纯的团队计酬。

　　那么，单纯的团队计酬就是：参加人员有发展人员的权利，以及获得销售产品奖励的权利，并且这种奖励与将产品销售给最终消费者有关。单纯的团队计酬也是一种传销，也会产生“拉人头”的结果，并极有可能转化为发展人员数量为依据，因此受到《禁止传销条例》的禁止。

　　销售给最终消费者，能够确保整个经营模式是以销售商品为目的。传销人员能否作为最终消费者呢？美国BurnLounge传销案指出，内部人员可能会产生一些消费，但这不足以否定模式的传销属性。

　　但要看到，这个案例是美国联邦贸易委员会提起的诉讼，而不是美国司法部提起的刑事诉讼。犯罪的标准应当比行政违法要高。传销人员既作为消费者，又作为销售者，是有可能的。

　　最后，也许是最重要的，以销售业绩作为根据，还是要看价格与价值的偏离程度，否则可能演变成为人头费。

（来源：黎智鹏刑辩）