一、团队计酬是一种难以绕开的传销行为

　　《禁止传销条例》第七条规定了三种传销行为：

　　（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同)，牟取非法利益的；

　　(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

　　(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

　　上述三种传销行为可以简称为：拉人头式传销、入门费式传销、团队计酬式传销。可以发现，实践当中拉人头式传销与入门费式传销是结合在一起的，加入人员缴纳的人头费是发展人员获得报酬的依据。

　　“团队计酬”这个词来自司法解释，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

　　虽然团队计酬不构成犯罪，但是它依然是一种传销，仍然无法避免受到工商局行政处罚查处的风险。例如，云集、花生日记都曾收到过罚单，传销风险更是悬在社交电商头上的达摩克里斯之剑。

　　可以说，社交电商要避开传销犯罪，是比较容易做到的，但是要完全避免团队计酬，则总是绕不开“要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”。

　　二、两个层级关系的模式为什么比较安全？

　　很明显，实践当中认定团队计酬的三个构成要件，如其定义所述，是（1）要求被发展人员发展其他人员加入，（2）形成上下线关系，（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。当然，还可以进一步探讨“谋取非法利益”应否作为第四个构成要件。

　　在我看来，“团队计酬”这次术语包括“团队”和“计酬”，分别对应的是“（2）形成上下线关系”以及“（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”，而没有描述“（1）要求被发展人员发展其他人员加入”这项特征。

　　在此可以先回答“两个层级为什么不构成传销”这个问题了。微信曾经对三级分销进行整改，只允许两层存在。但也没有官方文件说两个层级就不构成传销，从形式上看，两层依然能够符合“（2）形成上下线关系”以及“（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”。

　　我认为，要综合地评价法律对团队计酬的规定，才能够理解两层为什么不构成团队计酬，是合法的。

　　首先，从最严厉的犯罪角度来看，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定三层三十人是组织、领导传销活动罪的入罪起点，三层以上（含三层）是危险的。

　　其次，《直销管理条例》第三条规定的直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式，允许两层关系的存在。

　　最后，通俗地理解，“二人成行，三人为伍”，所谓“团队”，至少需要三人，既然团队计酬中，团队对应的“（2）形成上下线关系”，至少要三层以上，那么将层级关系限制在两层，就不属于“团队计酬”式传销了。

　　在此，我肤浅地认为，团队计酬这个词的确很形象，从刑事法律、行政法律以及中国传统文化理解“团队计酬”，是一个解决层级关系限制在两层是比较安全的角度。

　　三、最终消费者没有发展人员的权利，是否构成传销？

　　进一步来看，尽管“（1）要求被发展人员发展其他人员加入”，是“（2）形成上下线关系”的前提，不难理解“不去拉人头，又怎么形成上下线”这个事实，但是团队计酬已经把“（1）要求被发展人员发展其他人员加入”和“（2）形成上下线关系的前提”糅合在一起，即“团队”。

　　然而，还是要重新突出“（1）要求被发展人员发展其他人员加入”这个要件。从权利的角度来看，传销的第一要义是赋予参加人员一项发展人员的权利。这是“形成上下线关系”“上下线计酬”的人员基础。

　　这项权利是否针对所有人呢？如果答案是肯定的，即应该从整体性的角度来看，所有参加经营模式的人都具有这项权利，才是团队计酬式传销。如果只是一部分人享有这项权利，那就不符合“（1）要求被发展人员发展其他人员加入”的整体性要求了。

　　可以看看《直销管理条例》第三条对直销的定义，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。直销企业也可以不断地招募直销员，但最终消费者是没有发展人员的权利的。

　　相反，花生日记的模式是：2017年7月28日至2018年9月25日，平台设计佣金基本分配规则为，超级会员（免费）通过平台购买商品产生佣金后，平台剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

　　在花生日记模式中，超级会员可以发展超级会员，每一个会员（消费者）都有发展人员的权利。尽管有的超级会员不去发展会员，处于最底层，但是至少在发展人员的权利上，纯粹的最终消费者是不存在的。

　　美国Burnlounge公司传销案中，Burnlounge公司宣称参加人员自己也消耗产品，可以被认定为最终消费者，即很接近直销的模式，但是法院不认可这一点，就在于所有参加人员是为了获得发展人员、获得奖励的权利。

　　从这些案例来看，即使建立起多层级的销售团队，但只要终端消费者不具有发展人员的权利，那么也应当从整体上否定这种模式属于团队计酬式传销。

　　四、结语

　　本文讨论了两种不构成团队计酬式的模式，一种是层级关系限制在两层的模式，另一种是最终消费者不具有发展人员的权利的模式。

　　第一种模式往往运用于社交电商，即使会员都有发展人员的权利，但是从“团队”层级上规避传销的风险。

　　第二种模式往往运用于线下产品销售，尽管可能存在类似省市县三级代理，但面向的终端消费者是没有发展人员的权利，从整体上否定团队计酬之“发展人员的权利”这个要件。

　　需要说明的是，上述只是笔者个人对法律法规的理解，不代表正式的法律意见。

　　来源：微信公众号|黎智鹏刑辩