一、模糊不清的“团队计酬”

　　刑法第二百四十一条之一的组织、领导传销活动罪，具有以下特征：（1）缴纳入门费获取发展下线资格，（2）发展下线组成层级，（3）以发展人数作为计酬或返利根据。

　　《禁止传销条例》第二条对传销的定义，具有以下特征：（1）对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，（2）对被发展人员以其销售业绩为依据计算和给付报酬，（3）要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格。

　　《禁止传销条例》的三种传销行为，是并列关系；组织、领导传销活动罪的三个特征，是共存关系。比较之下，组织、领导传销活动罪，是《禁止传销条例》第二条的剔除与整合。剔除之一是，“对被发展人员以其销售业绩为依据计算和给付报酬”的行为，不认为是犯罪。

　　这就是“团队计酬”的问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的第五条分两款进行解释。

　　传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

　　以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

　　第一款是关于“团队计酬”的定义，第二款包括两种意思，第一是明确“团队计酬”的无罪，第二是采用实质标准，挂“团队计酬”行“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”之实，构成组织、领导传销活动罪。

　　单从司法解释这段话来看，可以得知“团队计酬”与“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”之间存在着“剪不断，理还乱”的关系。细究深处，什么是销售商品为目的，什么是以销售业绩为计酬依据，还需要进一步界定。

　　更诡异之处是，笔者尚未搜索出法院以团队计酬为由判处被告人无罪的刑事案例。这增加了研究区分团队计酬与“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”之难度。

二、美国判例对经营模式属于金字塔骗局的判断标准

　　传销，实际上是一种多层次销售模式，有合法与非法之分。非法之传销，即金字塔骗局、庞氏骗局，资金源源不断地从下线（塔底）往上线（塔尖）流动，上线将收取的资金之一部分返还给下线。

　　在Koscot、BurnLounge 案例中，美国联邦贸易委员会给出了关于金字塔骗局的经典定义：参加者向公司支付金钱，来获取（1）销售产品的权利；（2）因发展其他参与者加入计划而获得奖励的权利，而且这奖励不涉及将产品销售给最终使用者（ultimate users）。[1]

　　参加者获得第一项权利之后，可以将产品直接卖给消费者（即所谓的“最终使用者”），那么，也就谈不上第二项权利了。这项权利，不具有那么吸引人的地方，因为，参加者还得到处去推销产品。

　　第二项权利才是关键，发展的下线越多，就能够获得越来越多的奖励。这里面，还有最后一个避免金字塔骗局的机会——奖励是来自于产品销售给最终使用者的业绩。没有这个条件，即使参加者自己也使用一部分产品，也不能避免整个模式定性为金字塔骗局，即参加者不能认为是最终使用者（或消费者）。

　　第二项权利，通过参加者的薪酬结构进行直观的判断。“如果参与者获取报酬的主要方式是通过向其下线批发（wholesale），或者由下线支付其他费用，而不是向消费者销售产品，则可能被认定为金字塔骗局。”[2]寻根问底，真实的销售产品的资金来源，必定是来自消费者，而不是下线。

　　BurnLounge案还提到，BurnLounge的产品与商业机会解绑时，这些产品的月销售量下降了将近98%，由此证明BurnLounge不是真正地销售产品，只是推广金字塔计划。由此，笔者还总结出一个假设性标准：当整个组织停止招募代理时，产品销售量的下降幅度有多大。如果停滞发展，那么组织的目的是收取下线费用，而不是销售产品。这就是所谓传销组织的“持续运营”问题。

三、花生日记案是典型的团队计酬案例

　　美国的标准，可能存在一定的理解难度。那么，接下来我将这两个标准用于中国实际发生的案例。前面提到过，我没有检索出中国直接以“团队计酬”为由判决被告人不构成组织、领导传销活动罪的案例，但是，没有否认中国存在“团队计酬”的案例。

　　2019年3月14日，广州花生日记网络平台因涉及传销违法行为，被广州市工商局责令改正，并处罚150万元，没收违法所得7306.58万元，累计罚没7456.58万元。

　　花生日记平台的佣金基本分配规则为，超级会员通过平台购买商品产生佣金后，当事人剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由当事人平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

　　这种就是运营商——购物会员的上级会员——购物会员三层的佣金计提规则，即会员购物后，除其本人外，其直接上级会员及运营商可从其购物佣金中提成。[3]

　　花生日记只是一个流量导向的网络平台，不经营商品。因此，讨论“销售产品的权利”就没有意义了。但是，“因发展其他参与者加入计划而获得奖励的权利，而且这奖励不涉及将产品销售给最终使用者（ultimate users）”的讨论依然有意义。

　　花生日记的运营商、会员推荐其他会员加入，会获得下线会员消费之后的奖励的权利。从薪酬结构来看，尽管上线的全部奖励来自于下线购买产品的资金，但是会员购买产品之后，不会再往下线出售产品了，会员本身属于最终使用者。

　　淘宝的佣金是合法产生的，花生日记实际上发挥广告的作用。市场监督管理局查处时，花生日记已经有21534555会员，假设花生日记停止发展会员，这些会员依然有消费的动力，产品销售下降幅度不会太大。那么，就进一步证明花生日记是“团队计酬”了，最后没有被移送公安机关以组织、领导传销活动罪立案侦查。

四、结语

　　“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”的“团队计酬”与“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销，事关罪与非罪的问题，但是，无论在理论还是实践上，如何区分二者还存在模糊不清之处。美国判例对识别金字塔的标准是：参加者向公司支付金钱，来获取（1）销售产品的权利；（2）因发展其他参与者加入计划而获得奖励的权利，而且这奖励不涉及将产品销售给最终使用者（ultimate users）。这两个标准可以用来解释中国花生日记“团队计酬”案例。

注：

　　[1] 参见李健乐：《美国传销的认定标准及经验借鉴》，北京大学金融法研究中心微信公众号。

　　[2] 参见李健乐：《美国传销的认定标准及经验借鉴》，北京大学金融法研究中心微信公众号。

　　[3] 参见《广州市市场监督管理局行政处罚决定书（穗工商处字〔2019〕13号）》。

（来源：黎智鹏律师的法律博客）