摘要：传销活动是一种“涉众型”行为。网络助推传销行为、传销犯罪的扩大化。网络传销涉案金额比较大、人数众多。网络平台宣称扮演电商平台，采取消费返利模式。但消费返利并非违法，界定传销犯罪与“团队计酬”显得更为重要。2019年的花生日记案是“团队计酬”的典型案例，佣金分成是建立在产品销售基础上，是以业绩为依据。组织、领导传销活动罪则没有产品，或者即使存在产品，那也仅仅发挥道具的功能。通过实务案例观察，发展的人员数量的目的能不能最终回归到真实产品的实际用途以及价格偏离程度，成为区分组织、领导传销活动罪和“团队计酬”的关键。。

　　关键词：组织、领导传销活动罪 团队计酬  网络  消费返利

一、网络助推传销行为、传销犯罪扩大化

　　以往对传销的理解，往往是将其与拘禁联系起来。在客观方面，会员进入传销组织后被控制起来，家人需要拿钱去赎回人身自由，不然传销组织不会让会员自行脱离传销组织。在主观方面，会员集中在会议室学习，做着发财的“白日梦”，即使亲人去劝告，也无济于事。

　　但是，中国刑法的组织、领导传销活动罪是规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪之下。它属于经济犯罪的范畴。对于传销过程中涉及非法拘禁的，根据司法解释的规定，按照组织、领导传销活动罪和非法拘禁罪并罚。[1]由此可以说，传统观念中的拘禁并不是传销的本质特点。

　　从经济角度来看，传销意味着层级、人数以及利益分配：上线通过下线收拢“资金”，上线聚集起来的资金的一部分“回流”到下线，以此作为回报，吸引诸多下线参加。这种“金钱游戏”，是一个“滚雪球”的过程，只有源源不断地发展下线进行“输血”，这种活动才能够维持下去，下线才能够“回本”并且进一步获利。人们时不时开玩笑说：每个中国人给我一块钱，我就有十几亿元了。这就是传销所倚重的人数优势。从这个过程可以看到，组织、领导传销活动罪是一种“涉众型”犯罪。

　　这一次，传销与网络擦出火花。互联网时代里，只要上网，就能够与世界发生联系。人与人之间依然有距离，但是在互联网的世界，人与人之间没有距离，超越了物理空间的限制。人数的优势更加明显了。尤其明显的是，网络平台往往会把自己当成和淘宝、京东一样的商城，会员在平台上面确实能够购买真实存在的商品。平台设计“消费返利”模式，有的甚至宣称“消费全返”——会员在购买商品后，平台会陆陆续续返还一定比例的金额给消费者，直至消费总额返还完毕。在设计“消费返利”的同时，平台还设计了上线发展下线的奖励制度，即上线可获得下线消费的比例提成。

　　例如，2018年5月广州市公安局查处的云联惠涉嫌组织、领导传销活动案，一些新闻报告云联惠累计交易金额达到3300亿，会员人数达到2000万[2]。在云联惠模式中，云联惠宣传“分享经济”理念，本身不经营商品，采取实体店加盟的方式，收取每一笔商品交易的手续费，作为返利的资金来源。[3]会员可以发展下线，获得下线消费的比例提成。云联惠辩称自己的行为只是普通的平台让利行为，是平台的自由，不涉及传销。但很多会员因此而虚假交易，虚假购买商品的金钱从作为“消费者”的左手到了作为“商家”的右手，钱还在自己的口袋里，虽然上交一定的管理费，但因此获得商家和消费者两者的返利，吸引力很大。

　　“云联惠案”是体现网络助推传销的典型案例。这种具备电商性质的平台涉嫌组织、领导传销活动罪，产生了区分罪与非罪的问题。尽管“消费返利”模式会涉嫌组织、领导传销活动罪，但也要看到消费返利所涉及的“消费积分”及其本质确实存在合法之处，进入国家部委的关注范围。[4]

二、“团队计酬”不构成组织、领导传销活动罪及其案例

　　《禁止传销条例》第七条将传销行为分为三类：（1）拉人头；（2）收取入门费；（3）团队计酬。[5]鉴于经济刑法是对行政法所调整法律关系的二次调整，《刑法》第二百二十四条之一所规定的组织、领导传销活动罪所针对的是拉人头以及收取入门费这两种行为的综合，即缴纳入门费获得加入资格，不断地“拉人头”，以此为根据计算报酬。可以发现，组织、领导传销活动罪的规定是一个“大杂烩”，汇集了《禁止传销条例》第七条第一种传销类型和第二种传销类型，以“缴纳费用”获得“拉人头”资格为起点，以“拉人头”数量获得计酬或返利为过程，以“骗取财物”为终点。

　　《禁止传销条例》第七条第三种传销类型没有纳入组织、领导传销活动罪的范围。它被称为“团队计酬”，即下线（多个下线形成一个“团队”）产生会员消费的业绩后，才能以此为根据计算上线报酬。它也能够促使“拉人头”，让上线“人头”“躺着赚钱”，但“人头”如果不消费或消费很少，上线就没有或获得很少返利。

　　“团队计酬”并没有落入组织、领导传销活动罪的范围，也就不为刑法所禁止。这主要出于：“团队计酬”具有实体内容，服务于实体经济，只不过在层级和利润分配方面，受到行政法规的禁止。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：

　　以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

　　由此可见，单纯的“团队计酬”式传销活动必须具备两个条件：一是销售商品为目的，二是以销售业绩为计酬依据。其实，以销售业绩为计酬依据，必然是以销售商品为目的。只有销售越来越多的商品，才能获得更多的业绩。然而，名为销售商品，但不是以销售业绩为计酬依据，而是以拉人头作为计酬依据，则触及组织、领导传销活动罪。“团队计酬”与传销犯罪的界限并非泾渭分明，由此探究单纯的“团队计酬”式传销活动的本质就尤为重要。

　　“团队计酬”的典型案例是：2019年3月14日，广州花生日记网络平台因涉及传销违法行为，被广州市工商局责令改正，并处罚150万元，没收违法所得7306.58万元，累计罚没7456.58万元。[6]从行政处罚决定书来看，工商局没有将花生日记移送公安局以组织、领导传销活动罪立案。可见，工商局认为花生日记仅仅是行政违法，尚未达到犯罪的程度。

　　首先，我们来看一下花生日记的违法行为：超级会员通过花生日记平台购买商品产生佣金后，花生日记剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由花生日记平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

　　这项行为违背《禁止传销条例》第七条第三项规定：花生日记的运营商、运营商发展的会员、会员发展的会员，形成上下线关系，并以会员购物形成的佣金为依据计算和给付上线报酬。第二项行为即属于“团队计酬”，不构成组织、领导传销活动罪。

三、形式的“团队计酬”构成犯罪之案例

　　从司法解释来看，“团队计酬”，也是有可能转化为以发展人数为依据。陈兴良教授撰写的《组织、领导传销活动罪：性质与界限》一文指出，曾国坚等非法经营案（香港亮碧思传销案）“真实地反映了在关于团队计酬的传销行为不以犯罪论处”。[7]不过，该案并未以团队计酬为由判决被告人无罪。笔者通过中国裁判文书网的搜索，虽有辩护律师提出团队计酬的辩护要点，但尚未发现以团队计酬为由判决被告人无罪的案例。

　　这些有罪案例的类型是：1、有商品，但购买商品是交纳入会费用；2、有商品，可以免费入会，但商品并不重要；3、商品是虚假的；4、没有商品，不是以销售商品为目的。具体情况如下：

　　1、虽有统一定价的商品，但是下线人员是为了获得会员资格而购买商品，进而获得加入和提成的资格。案情如下：下线人员购买统一定价为398元的商品是为了获得会员资格而非真正为了购买该商品。下线人员普遍不关心上述特定商品的使用价值及价格，其目的在于获得加入及提成的资格。商品均与398元商品本身的价值或功效等无关。从各种不同类别商品均统一定价为398元看，也不符合正常市场经营及销售商品中的等价交换的特征。神话公司的经营模式虽有商品销售之名，但并无商品销售之实，其商品的价格并不反映其本身价值，而实为传销活动的“入场券”，和为传销活动打着合法销售商品的“幌子”。（来源：中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初1538号刑事判决书）

　　2、虽然成为会员是免费的，但只有购买商品才能获得静态返利、分红，如何使用商品本身并不重要。案情如下：虽然存在免费注册成为“盖网”会员的情形，但该种方式不会带来任何收益和返利，只有按照每台10万元的金额购买网通机才能获得静态返利、分红，但投资人所购买的该网通机并不需要真正投入使用运营，只要以最低10万元价格购买一台网通机，即可每周返利和每季度分红，两年返20万元。因此上诉人王晓丽、芦庆华等人宣传和从事的活动实际上是只要有最低额度的投资即可获得高额利润，是否使用该产品或如何通过使用该产品进行运营并不重要，且无证据证实通过投资并使用“盖网”网通机本身能够获取高额利润，各上诉人也均无法予以说明，因此各上诉人并不是从事以销售商品为目的的活动，只是以销售商品为名，宣称投资两年即可赚回本金并获取近100%的利润，引诱他人投资或继续发展他人（下线）参加。（来源：临沂市中级人民法院（2017）鲁13刑终560号刑事裁定书）

　　3、“暗黑币”并非真正的网络虚拟货币，本身并不具有任何价值和使用价值，不具有商品属性。而且，返利来源于会员费。案情如下：本案中“暗黑币”经营模式并非以销售商品为目的。达康公司经营的“暗黑币”并非真正的网络虚拟货币，本身并不具有任何价值和使用价值，不具有商品属性，仅是注册会员获取收益、会员之间及会员与公司间转让变现的一种标记，是计算返利数额的工具，没有任何销售商品的特征及属性；其次，该模式不以“销售业绩”为计酬依据。会员的返利来源除参加者注册会员缴纳的会员费外并无其他来源，所谓静态收益来源于会员自己缴纳的会员费及下线会员缴纳的会员费，动态收益均来自于下线缴纳的会员费。（来源：徐州市中级人民法院（2016）苏03刑终154号刑事裁定书）

　　4、收取代理商加盟费获得代理商资格，形成上下线关系，并非以推销商品为主要目的。案情如下：家帝豪公司通过收取代理商加盟费获取利益，并非以推销商品为主要目的，家帝豪公司要求参加者在支付相关费用后才能取得代理商资格，各代理商之间形成上下线关系，家帝豪公司以直接或间接发展下线人员数量作为返利的依据，引诱参加者继续发展他人参与，这种以发展人员数量获得固定回报的返利模式，与以销售商品为目的且以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”具有本质区别。（来源：嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉刑终字第146号刑事裁定书）

四、从实务案例理解单纯的“团队计酬”

　　有观点对团队计酬与拉人头、收取入门费用进行区分：有无收取高额入门费；收入来源不同；有无真实产品和退货保障；有无退出自由。[8]形式上具有“团队计酬”特点，但实质上仍以发展人数（拉人头）作为计酬根据，就会滑向组织、领导传销活动罪。

　　从有罪案例来看，有的案例是根本不存在销售商品，在形式上就与“团队计酬”不沾边。通过有无真实产品和退货保障、有无收取高额入门费，就可以判断这不是“团队计酬”。这也说明：如果没有产品，那就是离传销犯罪的距离更近了。

　　第1个案例依然是把销售商品作为“幌子”，商品的统一价格，又表明这是变相的入会费用。第2个案例存在真实的商品销售，但远远超出商品价值的返利现象，吸引投资者购买这些商品。投资者不关心销售的商品的性能，这就偏离购买商品的目的，也使得销售商品变成幌子。即使有了真实产品，但是，购买产品是变相的入会费用，这也离传销犯罪的距离更近了。

　　从以上有产品与无产品的两种情况来看，有无真实产品和退货保障以及有无退出自由，并非团队计酬和传销犯罪的核心区别。形式的团队计酬活动也有真实产品的“输入”。司法解释规定单纯的团队计酬不构成犯罪，但是，团队计酬式传销活动无法切断与人数的联系。团队计酬式传销活动的优势就在于通过参加人员直接面对消费者推广商品。它会引起人数的增加，但最终又不是依赖于人数。组织、领导传销活动罪要禁止的就是这种纯粹通过拉人头来聚集财富、并将其按照金字塔形式重新分配、但没有实际创造价值的活动。

　　因此，笔者认为，区别组织、领导传销活动罪与团队计酬，关键还是在于发展的人员数量的目的能不能最终回归到真实产品的实际用途以及价格偏离程度。不可否认，下线人员推销产品，是一种“投资”，以此获得提成。消费者购买商品，也是一种“投资”，但这种“投资”是看好它的实际功能所带来的效益。消费者可能会因为产品的好用向其他推广，但消费者又变成“下线人员”，这就必然使得形成层级的人数越来越多，演变成为拉人头。法院的有罪判决也表明，构成传销犯罪的形式上的团队计酬式传销活动无一不是脱离产品的实际用途。产品价格也不能脱离其产品本身价值，否则这又使得产品变成一个纯粹的没有实际意义的“道具”。

五、结语

　　团队计酬式传销活动必然是有产品销售的，但也要看消费者购买产品，是为了取得加入资格，“上位”从而获得利润分享，还是为了使用产品。如果购买产品是为了投资，这就与“消费返利”联系在一起。“消费返利”，偏离产品的实际用途，则容易偏向传销犯罪。或许，“消费返利”作为“锦上添花”，又不脱离消费的出发点，才能够避免落入传销犯罪的“陷阱”。

注释：

[1]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：六、关于罪名的适用问题：犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

[2]参见新浪网：《云联惠总部被封 头目被抓：3300亿特级骗局正式崩盘! 》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2018-05-09/doc-ihaichqz2669818.shtml，访问时间：2019年3月12日访问。搜狐网：《“云联惠”非法集资3300亿，幕后老大被警方抓捕，2000万会员欲哭无泪！》，https://www.sohu.com/a/231307919_467316，访问时间：2019年3月12日访问。

[3]参见凤凰网：《中国共享经济年度报告出炉 云联惠以“消费共享”引关注》，http://news.ifeng.com/a/20180306/56503224_0.shtml，访问时间：2018年3月25日。

[4]参见搜狐网：《商务部正式成立“消费积分研究中心”》，https://www.sohu.com/a/216492719_769437，访问时间：2018年3月25日。

[5]《禁止传销条例》第七条规定：下列行为，属于传销行为：(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

[6]参见国家企业信用信息公示系统“广州花生日记网络科技有限公司”的行政处罚信息。

[7]参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，载《政法论坛》2016年02期。

[8]参见王涛：《“团队计酬”式传销的前世今生》，载《犯罪研究》2014年第2期，第92页。

（来源：黎智鹏律师的法律博客）