四、错误辩点：办理组织、领导传销活动罪，须工商部门查处前置

　　传销，在我国一定是非法的经营模式，这个概念的定义源自于《禁止传销条例》。该条例第二条的规定：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

　　传销经营模式分三种：第一种，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；第二种，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；第三种，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

　　《禁止传销条例》规定第十三条规定：工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。

　　所以传销，可以分成行政法上的传销与刑法上的传销两个概念。行政法上的传销由工商行政部门查处；刑法上的传销由公安机关立案侦查。

　　如何区分行政法上的传销与刑法上的传销？

　　很简单，上述传销含义的三种模式，只要是符合刑法以及《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的构成要件，则构成组织、领导传销活动罪，由公安机关立案侦查。对于构不上的，上述三种模式中存在牟取非法利益情形，则属于行政法上的传销，由工商行政管理部门查处。

　　所以在办理组织、领导传销活动罪过程中，不存在工商行政管理部门查处前置的说法，工商行政管理部门与公安机关在查处传销活动中，互不隶属。严重的传销活动属于犯罪，轻微的传销活动构成行政违法。

五、错误辩点：三级且三十人以上的标准，从被告人以下开始计算

　　中国裁决文书三起无罪判决中，其中贾某某犯组织、领导传销活动罪案的判例。该案贾某通过他人介绍，加入了某传销组织，该组织以所谓“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动，加入人员需交纳33500元入股钱，并通过发展下线（包括直接下线和间接下线）获取利润。终审法院认为：其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。综合所有证据不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上，且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链，所以认定贾某无罪。

　　该判例在层级且三级以上的问题上，采用了从发展人开始数下线的计算方式。但笔者认为，判例中不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上，且层级达到三级以上”这一事实，认定贾某某无罪的观点存在一定问题。笔者当然也认定贾某某无罪，理由不是贾某某下线未达三十人，而是贾某某并非该传销组织的组织、领导者。

　　《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第七条第二款规定：本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

　　根据该条文的规定，对传销经营模式要进行刑法规制，必须符合刑法的构成要件。首先，组织结构层级是否符合至关重要，先判断组织内部参与传销活动人员是否在三十人以上且层级在三级以上的。若组织结构与层级达到了三十人以上且层级在三级以上，则构成了组织、领导传销活动罪的形式要求。满足这个形式要求还不够，必须判断是否存在骗取财物的实质要求。只有满足以上两个要件之后，再回头判断谁是组织者、领导者，追究该组织的组织者、领导者的刑事责任。

　　所以根据《意见》的规定，组织结构达到三十人以上且层级在三级以上，不考虑犯罪嫌疑人在组织中的层级身份等级，而是判断犯罪嫌疑人所属的组织总体框架是达到三十人以上且层级在三级以上。

六、错误辩点：犯罪嫌疑人不能以“被骗”为由进行无罪辩护

　　最近有几位同行在撰写组织、领导传销活动罪辩护心得时都强调犯罪嫌疑人是否被骗不影响其骗取他人财物，主要依所据是《意见》第三条规定：关于“骗取财物”的认定问题：传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

　　笔者认为，该法条被错误理解，理由如下：

　　（1）错误地把参与传销活动人员理解为组织者、领导者

　　《意见》第三条规定中“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”中的参与传销人员是什么意思？有些律师理解为是犯罪嫌疑人。《意见》第三条明确规定“传销活动的组织者、领导者从参与传销活动人员缴纳的费用或购买商品、服务的费用中非法获利，认定为骗取财物”，这里存在两个主体，一是传销活动的组织者、领导者；二是参与传销活动人员。把组织者、领导者与参与传销活动人员相混同，产生误解。

　　组织、领导传销活动罪只处罚组织者与领导者，不处罚一般参与人员。“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，这里“参与传销活动人员”不是组织者、领导者，而是一般参与人员。

　　笔者在办理组织、领导传销活动罪的过程中，接触了大量的传销活动人员，这些人员在参加传销活动中被洗脑，被传销骨干骗取了大量的财物，仍然丝毫不觉得自己上当受骗，甚至还出具书面证词向侦查机关证明自己自己愿加入传销组织，自愿投资，或者承认自己早就知道被骗，自愿被骗等理由为犯罪嫌疑人脱罪。

　　所以《意见》出台可能的原因是防止参与传销人员以知道自己被骗为由，帮组织者、领导者脱罪或减轻刑罚，当然这个宗旨是否符合法理暂且不论。

　　（2）未能把握组织、领导传销活动罪归属于诈骗罪的属性

　　骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质特征，对于组织、领导传销活动罪具有重要意义。陈兴良教授认为：

　　首先，不是因为传销活动非法，所以通过传销活动取得的财产才属于骗取的财物。而是因为拉人头、收取入门费等方法进行传销活动，其本身就属于诈骗，因而其所取得的财物才是骗取的财物。其次，组织、领导传销活动罪当然以骗取财物为其构成犯罪的要件。如果没有骗取财物的，就不能构成本罪。当然，考虑到组织、领导传销活动罪的特殊性，本罪不以骗取的数额作为定罪量刑的依据，而是以发展传销人员的人数和层级作为定罪量刑的根据。但这并不意味着骗取财物的数额对于本罪的定罪不重要。再次，对于组织、领导传销活动罪来说，骗取财物并不是一个可有可无的概念，而是不可或缺的内容。是否具有骗取财物的性质，也是诈骗型传销与经营型传销的根本区分之所在。

　　笔者同意陈兴良教授的观点，认为组织、领导传销活动罪作为传销诈骗罪，其与诈骗罪之间显然存在特别法与普通法的竞合关系。

　　被害人基于错误认识，处分财产构成诈骗罪。如果被欺骗的人没有产生错误认识，明知这是诈骗，并基于加入强烈传销组织发展下线赚钱、发财的愿望而给付财物时，这里就不能说“骗取”。在诈骗罪中，行为人的行为可以构成诈骗未遂。组织、领导传销活动罪也适用同样的原理，《意见》作出规定：参与传销活动人员是否认为被骗，不影响组织、领导者骗取财物的认定，这种规定是一种法律上的拟制。

　　同时基于诈骗罪的原理，行为人通过欺诈受骗者，受骗者被骗后向被害人传达虚假信息或隐瞒真相，导致被害人财物损失。行为人系间接正犯，而受骗者缺乏主观要件，不构成犯罪。同理，所谓的组织、领导传销活动罪的犯罪嫌疑人如果在自己被骗的情形下，发展会员也好，要求下线缴纳费用或者购买商品、服务等费用时，其行为主观目的缺乏诈骗的故意，一定不构成组织、领导传销活动罪，同样也不构成诈骗罪。组织、领导传销活动罪的组织、领导者一定是明知这属于传销活动，发展下线，并骗取他人财物。

　　所以在组织、领导传销活动罪辩护过程中，错误地理解了“骗取财物”这个点，会导致辩护工作完全失败。

来源：微信公众号|反传犯罪辩护（ID：liangxinglushi）。