传销犯罪案件中，不少被告人辩称所参与的经营模式是以销售业绩为获得返利的根据，不是“拉人头”。即使是那些已经被政府确定为传销组织的案件中，那些组织就是传销的代名词，但是，被告人还是说自己不是拉人头，是以销售商品为目的。比如，笔者最近参加的一个有关“亮碧思”的庭审，当事人就做了这样的辩解，引发公诉人认为被告人已经不符合认罪认罚条件，暗示将要撤回认罪认罚从宽的量刑优惠。

应该说，只要一项有产品销售、又存在层级、发展人员的经营模式涉嫌传销犯罪，被告人都企图以“团队计酬”来为自己的行为正当化。因为，团队计酬就是以产品销售为目的，最多是行政违法，但不是犯罪。但司法实践的现实是，几乎没有案件被认定为“团队计酬”。当然，不否认司法实践可能确实将一些团队计酬的行为认定为拉人头的传销犯罪，但也不应否认团队计酬本身的复杂性。如果涉嫌传销犯罪的每个人都说自己是以销售产品为目的，司法机关就要采纳的话，那么中国恐怕会少了很多传销犯罪案件。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对“团队计酬”的规定是：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

“以销售商品为目的”，属于主观方面的描述，“以销售业绩为计酬依据”，属于客观方面的描述。仅有这两方面还不够，再进一步，这种活动还必须是“单纯”的，如果“不单纯”，那就是后半句所说，尽管你说是为了销售产品，表面上的确是根据销售产品来计算你的返利，但你实际上还是为了拉人头，不得不拉更多的人头，才能有更多的人头费，从中获取返利。随着那种限制人身自由、纯粹炒作概念型传销的减少，现在可以看到不少判决书都是以这种观点给被告人定罪。

在刑法领域，我们常说主客观相统一，主观是内心想法、状态，外界往往不容易被人们所知道，一般是通过客观行为来推定主观想法。但不得不说，用以推断主观方面的客观事实，与犯罪的客观行为，不是完全一致的，否则就可以完全取消主观方面的要件了。比如，诈骗罪主观非法占有目的的认定，可以从事前、事中、事后的行为去判断，但至少事后逃匿显然不是诈骗罪的客观行为。

那么在团队计酬中，“以销售商品为目的”所对应的客观方面，至少应该存在商品，商品本身有价值，符合消费者的基本预期，有一套保障正常销售商品的基本制度。其次是“销售”，对应面是消费者。直销是直销员直接面对终端消费者，消费者一般不会再把产品销售给他人，即使销售出去，也与直销员没有直接的利益链接关系了。

当然，团队计酬往往是多层次销售，会存在几个层次，上线把产品“销售”给下线。从个体与个体之间的关系来看，这可能就是“销售”了，一旦下线把产品“销售”给下一个下线，上线就可以计算返利，但是，我认为这不是真正的“销售”，只能是上下线之间基于返利而进行的产品交接。从整体地看，参考直销的作法，最直接、有效的“以销售商品为目的”，还是要看你这种模式有多大本事把产品销售给终端消费者。

当然，期间并不否认参与传销的人员也会对产品进行“消费”，如果是全部消费，那证明这个产品确实不错，有忠实的会员。但如果这种“消费”只是很小一部分，购买的产品形成堆积，根本很难“销售”出去，为了把产品推广下去，唯有继续引人入局购买产品，才能获得营利；或者自己买了产品获得推销资格，发展人员后，下线很少关心产品，也基本不去提取产品；以此类推，后面的同样要这样做，按照美国的标准，这样的行为表明人们对产品并不感兴趣，只是对推广这个模式进行营利感兴趣，就很容易被认为是与销售产品无关的金字塔骗局。

有的下线，自己本身没有那么大的推销能力，但还是找了几个亲友的身份证，注册了几个下线挂在自己名下，产品实际上推销不出去，等到发展下一个人员后，再将这个人员放在挂名者下面，以便获取双重返利。下一个人员也步履维艰，并不是那么好发展人员进来。他并不想着怎么把产品推销给适合的人进行消费。那么，这时候，他到底是以“销售商品为目的”，还是为了“拉人头”获取返利呢？

价格与价值的问题，涉及到是否有人被骗。有的观点就会说，市场定价，人们自愿接受，没有人被骗。这其实也是以偏概全了。传销犯罪条文的确提到“骗取财物”，但是，是否“骗取财物”要从整个经营模式的实际运营情况来看，而不能仅仅看个体，这就是为什么人们往往认为金字塔传销是塔尖几个人赚钱，其他人都会亏本。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定的很清楚了：传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

比起欺骗性质较为明显的诈骗罪，传销的“骗取财物”可谓深藏不露，神不知鬼不觉。因此，化妆品、红酒、保健品等产品容易定价过高，很容易被认为“明修栈道”——销售产品，“暗度陈仓”——只不过是通过夸大利润收入，引诱下线加入，赚取超出价值的费用。

如果避免被认定为形式上是团队计酬，实质上是拉人头，的确是一个不容易做到的事情。我也看到一些文章分析，虽然最终是由法律人用法律来进行评价商业模式的合法性，但，能够真正地进行多层次销售，又避免被认定为拉人头，里面涉及复杂的商业知识。传销的罪与非罪是一个综合多方面知识进行判断的过程，问题已经不在于有无产品、是否骗取财物那么简单了。本文只是一些粗浅的思考。

来源：微信公众号“智说刑辩”