引言

　　2019年4月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（简称“《公司法解释（五）》”，并自2019年4月29日起施行。《公司法解释（五）》主要意旨在于保护公司股东尤其中小股东权益。在大力推进资本市场法制建设、着力保护中小股东合法权益的背景之下，《公司法解释（五）》的颁布，具有重要的时代意义。

　　公司法是民商事法律体系的重要组成部分，对公司法问题的理解与适用，除应遵循《公司法》及其相关司法解释以外，仍需从民商法的基本理论及实践中找到法律、逻辑的渊源。此外，公司及其中小股东合法利益之保护，法律诉讼是为重要之途径，《公司法》及其司法解释所规定的公司及股东利益之保护，离不开程序法及诉讼技巧之护航。于是之故，从民商法和程序法基础理论及实践的视角展开对公司法问题的研讨和分析，不仅可更加精准地理解和适用《公司法》及其司法解释，更可解决《公司法》及其司法解释对解决公司法问题的立法资源供给不足或法律漏洞填补问题。基于这一视角，本文对《公司法解释（五）》存在的部分可供研讨之处进行论述。

《公司法解释（五）》的要旨

　　《公司法解释（五）》制定与颁布，对公司法适用中的关联交易等相关问题进一步明确，对中小投资者权益保护等相关制度进行完善，有利于为经济高质量发展创造良好的法治环境。这是《公司法解释（五）》制定的初衷和根本目的。

　　纵观《公司法解释（五）》，共六个条文，保护股东特别是中小股东的意图和意思确是非常明确。一是，明确关联方仅以履行公司法定程序不能豁免赔偿责任，并进而强调公司不提起诉讼情况下，符合条件的股东可以提起股东代表诉讼请求赔偿，以及对关联交易合同请求确认无效或撤销。二是，规定股东大会对董事职务的无因解除（或任意解除），厘清股东与董事的法律关系，提升股东权利有效行使，降低代理成本。三是，规定公司完成利润分配的最长时限（一年），实际落实（中小）股东利润分配。四是，强调法院解决纠纷的调解方式，引导股东协商机制，促进（中小）股东通过公司回购股权、其他股东受让、第三人受让、减资、分立等形式退出公司。

实务中及理论上可供探讨的问题

　　《公司法解释（五）》，对于保护股东特别是中小股东的权益，确实具有很好的引导和推动作用，但是也有一些尚未明确和需要深入思考之处，其落地执行还需配合程序法上的程序要求，以及诉讼实务中一些思考和实践。现仅有《公司法解释（五）》第一条、第二条为例，尝试探讨以下问题。

　　一、原告公司起诉控股股东和实际控制人可行性问题

　　《公司法解释（五）》第一条第一款规定“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”然而在诉讼实务中，作为原告起诉一般要准备民事起诉状、公司主体资料、委托授权书等资料。例如深圳市中级人民法院2018年12月19日发布的《国内民商事案件立案指南（2018版）》要求申请立案应提交材料包括①《民事起诉状》；②当事人主体材料和授权材料；③ 证据材料；④ 原被告地址送达确认书。以上各项起诉资料，无一不需要使用公司公章。然而，公司公章一般来说均是由公司控股股东或实际控制人或其指定的人控制，在公司名义起诉控股股东、实际控制人的情况下，公司通常难以获得在起诉文件上用印。

　　该类案件中，公司本身的起诉权实现将受到很大限制，其起诉不可行性大打折扣，公司权益的保护预计多半将依靠《公司法解释（五）》第一条第二款、第二条规定通过行使股东代表诉讼权利（以自己的名义）形式进行。

　　二、公司起诉公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的意思表示及行为能力问题

　　公司可作为民事主体（诉讼主体），具有行为能力（诉讼能力），乃是基于法律的拟制。其对外的意思表示是通过公司的意思机关（股东会或董事会）所表达出来的，即公司之所以具有完整法人人格和具备行为能力，乃是基于其具有符合公司法规定的意思机关及该机关的意思表示。

　　具体到关联交易，若该交易事项属于董事会决议权限范围内，董事会可成为该交易的意思表示机关，董事会决议形成的董事会意思则代表公司的意思表示。若该交易事项属于需股东会决议事项，股东会则成为该交易的意思表示机关，股东会决议形成的意思表示则代表公司的意思表示。无论关联交易对公司来说是否有利于公司，若该交易已经履行经董事会、股东会或者股东大会同意等程序，该程序合法的董事会或股东会决议的意思表示就形成了公司的意思表示，成为该类事项中公司行为能力之基础。

　　公司起诉公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员时，并非日常经营活动，公司具备应然的行为能力。若没有相应的公司意思机关（董事会或股东会）有效的意思表示，公司起诉的行为能力缺乏意思表示之根源。何况，公司起诉行为本身同时也背离了之前公司意思机关（董事会）形成的有效意思表示。

　　公司在起诉控股股东、实际控制人、董事的时点，公司并未获得公司合法的意思机关形成的意思表示，而且其起诉行为是与公司以往形成的有效意思表示相矛盾的话，公司起诉时，公司作为拟制法人的意思表示能力是欠缺的，或者说公司作为原告资格是值得质疑的。从这个角度来说，公司权益保护亦只能通过股东代表诉讼（以自己的名义）形式进行，更加符合法理及逻辑。

　　三、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员作为合同相对方时，侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权的竞合问题

　　若公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员自己与公司发生关联交易，受益者为控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员自己。该等情形下，公司起诉（股东代表诉讼）控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因操纵关联交易而赔偿给公司造成的损失，公司也可起诉（股东代表诉讼）控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员确认合同无效或合同可撤销，诉求返还所受不当得利。在发生请求权竞合的情况下，根据民法和民事诉讼法原理，公司最终应仅得择一而行使。

　　四、独立第三方作为合同相对方时，公司（股东代表诉讼）是单独起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，或是单独起诉受益者第三方，还是共同起诉二者承担连带赔偿的问题

　　若公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员通过董事会决议或股东会决议作出的关联交易，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员并未作为交易对方，而是第三方。在此情形下，该第三方才是关联交易实际受益者，而控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员在关联交易中只是交易促成者，那么需考虑的是，公司（股东代表诉讼）是基于确认合同无效或撤销追回不正当利益，单独起诉第三方受益者，或是基于侵权行为单独起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，或是基于共同侵权行为共同起诉二者承担连带赔偿责任？若是单独起诉第三方受益者并返还不正当利益之后，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之赔偿责任是否因此完结。若是单独起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员承担侵权损害赔偿，赔偿数额应该如何计算，因控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员其并非获益方，其赔偿后如何向实际受益者第三方追偿的问题又如何解决？另外，是否可以在起诉第三方受益者之际，同时另案起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，若是如此的话，该一个利益进行两案起诉是否合理，是否涉及合并审理，或是其中一方中止审理，等待另一方审理结果，以及中止审理情况下该中止审理哪一个诉讼的问题？如果是基于忠实义务起诉，实际涉及的串谋损害公司利益的问题，那么是否应该是一个共同侵权，承担连带赔偿责任的问题？

　　五、《公司法解释（五）》第二条公司（股东代表诉讼）请求确认合同无效或撤销之诉与第一条第一款公司（股东代表诉讼）对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿责任之诉的衔接和搭配问题

　　若公司（股东代位诉讼）先基于无效或撤销事由，确认与相对方的合同无效或撤销与相对方合同后，并挽回公司全部损失后，公司是否可以基于侵权起诉控股股东、控制控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿责任是否矛盾？若需要赔偿，赔偿金额怎么计算？若公司（股东代位诉讼）先基于无效或撤销事由，确认与相对方的合同无效或撤销与相对方合同后，仅挽回部份损失情况下，公司（股东代表诉讼）是否可以基于侵权起诉控股股东、控制控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿责任是否合理？

后记

　　综上所述，即便发布了《公司法解释（五）》，并规定了诸多保护股东尤其是中小股东权益的条款和举措，然而在具体实践中仍需要结合民商法的基本原理、原则以及民事诉讼法的技巧，合理规划诉讼策略和思路。

　　作者：

　　王永敬，晟典律师事务所高级合伙人。

　　王志红，晟典律师事务所执业律师。

　　来源：微信公众号|律商评述