当承包人向发包人索要工程款时，发包人最可能的反制手段是什么？

　　工期延误索赔！

　　现实中大部分工程都无法按照施工合同约定的工期完工，而基于发包人在发包时的优势地位，施工合同中会规定非常严苛的工期延误违约责任，承包人证据保全能力又往往欠佳，工期延误索赔就成为发包人手里对付施工企业的一大利器。

　　作为国内第一个发布案例大数据报告的律师团队，我们一直对大样本案例梳理非常感兴趣，并从中获益良多。为更好的指导我们自己的工期延误索赔案件代理，我们特做此专题研究，以下是我们的研究成果。

　　案例来源：Alpha案例库

　　裁判时间：2014年1月1日 — 2019年2月20日

　　案由：建设工程合同纠纷

　　关键词：逾期竣工违约金

　　审理程序：二审

　　案件数量：226件

　　数据采集时间：2019年2月21日

目录索引

　　工期案件数据分析

　　工期裁判四大门派

　　一二审法院大斗法

　　工期索赔八大问题

工期案件数据分析——数据当中见乾坤

　　1、发包人胜诉率马马虎虎，整体诉求支持率不高。

　　发包人提起工期索赔（含工期逾期违约金和损失索赔）的226份案例中，工期索赔获得支持的有94例，占比41.5%。

　　发包人提起工期索赔的226份案例中，从诉讼请求主张看，主要分为三类：（1）按照合同约定，主张逾期竣工违约金，该类型案例有173例；（2）除主张逾期竣工违约金外，还主张承包人向其承担逾期竣工损失(如直接损失：向房屋买受人逾期交房损失、逾期办证损失、银行贷款利息损失、人员开支、监理费等等，间接损失：如商铺租金损失、经营损失等)，有39例；（3）纯主张逾期竣工损失，该类型案例有14例。

　　发包人主张工期索赔的226份案例中，总索赔金额364170.1万元，法院支持金额27827.81万元，支持率为7.64%。就发包人主张索赔并或获支持的94个案例来统计，发包人总索赔金额136951.83万元，法院支持金额27827.81万元，支持率为20.31%。

　　其中索赔金额最高的是49547.51 万元，但该案法院支持金额为0元，未支持发包人工期索赔（案号：[2018]最高法民终556号）；法院判决支持发包人向承包人索赔金额最高的达到2364.77万元（案号：[2016]桂民终272号），该案发包人索赔金额3519.59万元。

　　2、发包人工期索赔未获支持案件分析

　　发包人主张工期索赔的226份案例中，未获得法院支持的案例有130例，而法院驳回承包人工期索赔诉请的五大理由依次为：

　　（1）发包人自身原因（如逾期支付工程款、设计变更、工程量增加、甲分包、甲供材等）53例；

　　（2）合同无效29例；

　　（3）双方过错13例；

　　（4）协议变更施工工期9例；

　　（5）工程未逾期6例。

　　3、发包人工期索赔获支持最高的十个案例

　　从上表可以看出，工期索赔案件，虽然法院对发包人索赔的整体支持度不是很高，但具体到个案，绝对金额还是比较大的，最高的索赔达到二千多万元，对于利润不高的施工企业而言，是非常大的风险。

　　4、发包人索赔金额最高的十大案例的法院支持情况

　　从上表大略可以推断，对于发包人而言，索赔金额并不是越高越好，索赔金额最高的五个案件，法院均未做任何支持。当然，也部分反映法院的司法裁判倾向，最高人民法院对于施工企业相对比较保护，而相对的，则是江苏高院对于几个索赔案件均有支持。

　　5、支持发包人索赔的前五大法院

工期裁判四大门派——法官心思你别猜

　　我们在阅读这些工期索赔案例的时候，强烈的感觉到，不同的法院不同的法官，对于工期索赔案件有着非常不同的处理思路。有些法院，以江苏高院为代表，对于施工单位的要求比较严格，施工单位需要严格举证证明其工期的延误并非因为其自身原因所导致；而有些法院，则对施工单位的要求相对比较宽松，往往从工程实施过程出发，以双方对工期的延误均有责任为由不予支持发包人的诉请。

　　我们根据工期案件的具体情况，将这些案件以下四种门派：

　　（一） 较真派

　　这类判决会精确细化具体开工日期与竣工日期，得出工期延误天数，再逐项扣除可导致工期顺延的天数，最后得出最后的工期延误天数。

　　面对这一类“较真”的判决，承包人举证责任往往要求较高，从而进一步倒逼承包人需严格履行好工期管理，出现延误工期及时以签证等形式固化证据。

　　典型裁判1：

　　审判机关：江苏省高级人民法院

　　文书案号：（2018）苏民终27号

　　法院观点：本院认为，根据2011年9月《建设工程施工合同》通用条款第13.2款的约定，温建公司主张工期延误应当要向美吉特公司出具书面的延误工期报告，本案审理中，温建公司亦提供了两份延长工期报审表，请求延长工期。除此之外，虽然温建公司还提供了工程联系单、开工通知书、报告及函等证据证明案涉工程逾期竣工系美吉特公司直接发包土方、景观绿化、室内装修及未及时支付工程款、未依约退还保证金等原因而导致，然除两份延长工期报审表外，温建公司提供的其他证据中均没有要求确认延误工期多少天的明确内容，亦没有美吉特公司或监理公司明确同意延长工期的答复意见。而温建公司提供的两份延长工期报审表，工程名称分别是“昆山美吉特工业品博览城一期工程7－13#楼”和“昆山美吉特工业品博览城一期工程1－6#楼”。一审法院已根据“昆山美吉特工业品博览城一期工程1－6#楼”的延长工期报审表依法认定3－4#楼延长工期42天，但根据“昆山美吉特工业品博览城一期工程7－13#楼”延长工期报审表的记载，温建公司提出延长工期申请的时间为2012年6月25日，然监理公司签收时间却为2012年6月15日，不符合常理，且温建公司亦未提供该报审表的原件，故一审法院未予认定该延长工期报审表。一审关于温建公司逾期竣工天数及违约责任的认定并无不当，本院予以维持。温建公司关于逾期竣工违约责任认定不当的上诉主张无事实依据，本院不予支持。

　　典型裁判2：

　　审判机关：福建省高级人民法院

　　文书案号：（2016）闽民终165号

　　法院观点：

　　（二）调和派

　　另一类判决我们称之为“调和派”，该类判决表现为不严格考究工期延误的具体情况，通常的做法是：就工期逾期导致的原因，发包人和承包人均负有责任，“公说公有理，婆说婆有理”，判决因工期延误造成的损失各自承担。

　　典型案例1：

　　审判机关：最高人民法院

　　文书案号：（2016）最高法民终476号

　　法院观点：综合《建设工程施工合同》、《备忘录》约定及双方实际履约情况，大鼎公司应对分包工程逾期承担主要责任，四建公司自身有逾期施工行为，且未尽到协调义务，作为总承包方应对工程逾期承担部分责任。工程逾期后，发包方与承包方均有损失。因大鼎公司对逾期交工应承担主要责任，其主张四建公司承担逾期交工违约金1亿元缺乏充足依据，不予支持。四建公司亦应自担损失，其要求大鼎公司支付逾期支付工程进度款垫资款和逾期退还履约保证金违约金，不予支持。

　　典型案例2：

　　审判机关：最高人民法院

　　文书案号：（2016）最高法民终485号案

　　法院观点：关于工期延误损失费。根据一审查明的事实，《总承包合同》约定单体工程执行合同工期，案涉工程工期约定在两份《建设施工合同》中。根据合同约定工期和工程实际竣工日期，案涉各单体工程工期均存在不同程度延误。其中，1#楼超过合同工期326天，2#楼超过合同工期576天，3#楼超过合同工期260天，5#楼超过合同工期154天，6#楼超过合同工期134天，7#、8#楼超过合同工期146天。工期延误由多种原因造成，双方对此均有责任。现有证据中，除2#楼停工111天有双方签字确认的复工报告可以确定责任归属外，其余工期延误的责任均无法明确划定。一审判决据此判令因工期延误造成的损失由双方自行承担并无不当，本院予以维持。

　　（三）酌定派

　　酌定派指的是，面对工期纠纷，现有证据无法准确判定各方责任多少，法院行使自由裁量权，酌情认定双方的责任比例。

　　典型案例1：

　　审判机关：辽宁省高级人民法院

　　文书案号：（2014）辽民一终字第00265号

　　法院观点：三冶公司所应承担的违约责任，是逾期竣工的主要责任，而非全部责任，本院据此酌定本案中三冶公司按三分之二的比例向自来水公司和德泰公司支付违约金7,005,802元（10,508,808.26元的三分之二）。

　　典型案例2：

　　审判机关：江苏省高级人民法院

　　文书案号：（2013）苏民终字第0320号

　　法院观点：一审法院认定福建七建承担80%的责任，与双方当事人的举证及合同的实际履行状况不符，本院予以调整。考虑到明发集团在合同履行过程中存在的直接分包、多次指令停工、迟延提供图纸、设计变更、甲方定价材料迟延批复、约定工期届满仍下达新的施工任务等情形，从相对客观、公平的角度，本院酌定由福建七建承担70%的责任，明发公司承担30%的责任。因此，福建七建应当承担的工程迟延竣工的违约金为2236.5万元（50000万元×0.0003×213天×70%）。

　　（四）简单派

　　严格来说，简单派不能称之为一个门派，但鉴于这类案件较多，我们姑且称其为一个门派。

　　这个门派就是法院简单的以施工合同无效为由，不予支持建设单位主张施工单位应予支付工期逾期违约金的诉求。导致合同无效的理由往往又是因为项目需强制招标未招标，然而2018年6月1日生效的国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》对强制招标项目范围予以大幅缩小，后续因合同无效导致人民法院不支持工期违约金的案例数量将减少。

　　此外，法院认为合同无效的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，应进行释明，发包人也因此获得变更诉讼请求的机会（可以不再主张工期逾期违约金，而主张工期延误损失），在合同无效的情况下，承包人仍有被发包人索赔工期损失的法律风险。

　　典型案例1：

　　审判机关：最高人民法院

　　文书案号：（2018）最高法民终556号

　　法院观点：无效合同，合同中相应违约条款亦为无效条款，故嘉年华公司请求新兴公司支付逾期竣工违约金，缺乏依据，不予支持。嘉年华公司主张系新兴公司原因导致工期延误，证据并不充分。证明其遭受实际损失的证据亦不充分。

　　特别值得一提的是，本案建设方主张的逾期竣工违约金、各项经济损失高达48548万元，案件受理费高达数百万元，法院驳回其诉求却仅有寥寥数行字。

　　典型案例2：

　　审判机关：湖北省高级人民法院

　　文书案号：（2017）鄂民终309号

　　法院观点：因涉案的建设施工合同及相关补充协议被认定为无效，合同约定的逾期违约责任条款对双方均无约束力，因此无论新八建设集团是否存在逾期竣工行为，联发瑞成公司以违约条款向其主张违约责任，缺乏事实和法律依据。联发瑞成公司未就其主张充分履行举证义务，证实其关于新八建设集团存在过错行为、联发瑞成公司存在损失以及上述过错行为与损失间存在必然因果联系的主张成立，故其无论是基于合同有效或无效提出诉讼请求均缺乏事实依据，亦不可获得法律上的支持。另从其提交给法院的损失组成来看，联发瑞成公司将其声称的向银行的项目贷款形成的利息以及因逾期交付房屋尚未向业主实际支付的违约赔偿作为损失依据，但未就上述证据的真实性、合理性、关联性提交证据予以证实，故亦不能作为本案的事实认定依据。

　　小结：

　　通常来说，较真派、酌定派一般对施工方较为不利，最终判决结果也常常要求施工方向发包人承担工期延误责任；而调和派、简单派判决一般判决施工方不需要承担工期延误责任。

　　从法院地区分布来看，我们发现另外一个非常有意思的现象：较真派法院主要集中分布于东部沿海地区：如江苏高院、山东高院、浙江高院、福建高院、广东高院等。而调和派判决则广泛地散落于祖国的大江南北，地区也主要为除东部沿海地区外的经济次发达的内陆地区。

　　我们猜测造成该现象的原因主要为东部沿海地区是我国经济最为活跃、最为开放、中国特色社会主义市场经济发展程度最高的地区，房地产基础设施建设更为活跃，法院在审理审理复杂的建设工程案件时积累了相比内陆地区更多的成熟审判经验。法院在审批此类案件时，会较为一视同仁地对待发包人与承包人，更为严格的遵照合同约定，更为细致认真地分析审查各项工期延误证据，进而确定工期延误的责任方及责任大小。而广大的内陆地区，法院会考虑到工程案件的复杂性以及建筑行业的微利性，体察建筑企业背后工人的利益，因此会选择倾向于对承包人予以倾斜性保护，存在工期延误的案件中给予承包人方更多的宽容。

一二审法院大斗法——上诉改判知多少

　　在226份有效样本案例中，有关工期的诉讼请求当事人不服一审判决认定上诉到二审法院的案例有188例。二审法院经审理维持一审判决认定的案例有148例，占比78.7%，改判的案例有40例，占比21.3%。

　　改判的这40个案件中，二审判决金额比一审金额减少的为22个，二审金额比一审金额减少的为18个，看起来旗鼓相当。

　　该数据说明仍有相当大比例的工期索赔的案件在二审中仍有反转的机会，当事人在收到一审判决后如认为一审判决存在改判的可能，可果断向上级法院提起上诉。

　　以下是一些比较典型的改判案例：

　　【改判点1】一审法院认为主张违约金过高应予调低的举证责任在于承包人，二审法院基于公平原则对违约金予以调整。

　　【案号】（2016）浙民终940号

　　【台州中院】至于昆仑公司认为合同约定的违约金标准过高的问题，一审法院认为，根据双方施工合同的约定及开工日期，昆仑公司本应于2009年11月份完工，但实际上本案工程直到2012年5月才通过竣工验收，考虑到国投公司截止2012年7月已累计支付工程进度款75879335元，占合同约定价款的90%，本案工程逾期竣工造成国投公司财务费用损失客观存在，且案涉工程系标准化厂房，国投公司建设该工程的目的就是通过市场公开销售来获利，该合同目的为双方签订施工合同时所明知，故本案工程逾期竣工给国投公司厂房销售造成的影响和损失同样客观存在。综合以上考虑，在昆仑公司告未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，对于昆仑公司要求调低违约金的主张不予采纳。

　　【浙江高院】最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，违约金的主要功能仍然在于弥补守约方之经济损失，而非惩罚违约方的违约行为，故在认定违约金是否存在约定过高情形时主要需要考虑的是约定的违约金是否已显著超出守约方的实际经济损失，依据公平及诚信原则作出认定。根据本案合同的约定，昆仑公司延误施工应承担的违约金为每日33680元。昆仑公司认为违约金约定过高，申请予以调整。虽然昆仑公司未能就违约金远远高于实际损失提供进一步的证据，但国投公司提交的证据也不足以证明其实际经济损失的具体数额。考虑到本案的工程造价仅为90336228元，原判判令昆仑公司承担的工期延误违约金高达24855840元，占工程总造价的27%，应认定昆仑公司辩称违约金过高的理由成立。国投公司的损失主要是延误施工造成财务费用增加及不能通过及时出售厂房获取利润等损失，考虑到因昆仑公司原因延误工期长达738天的事实，结合本案工程造价、国投公司已支付昆仑公司的工程进度款以及贷款的资金成本等因素，本院认为，酌情确定昆仑公司按920万元承担工期延误的违约责任，较为恰当。

　　【改判点2】一审法院错误认定施工合同无效驳回发包人工期违约金诉求，二审法院纠正施工合同有效，酌定承担50万元违约金。

　　【案号】（2018）苏民终26号

　　【泰州中院】一审法院认为，在2010年4月20月中标通知书发出之前，双方当事人已就工程施工的实质性内容进行商谈，并签署了施工合同，明确约定了工程的工期、质量、价款等实质性内容，其即使于中标后又再行订立建设工程施工合同并备案，仍违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，故双方就涉案工程订立的两份施工合同均属无效。

　　如前所述，双方签订的建设工程施工合同无效，合同中有关违约金的条款亦属无效。金泰置业依据违约金条款要求中建六局承担逾期竣工违约金300万元的诉讼请求，依法不能成立。

　　【江苏高院】本院认为，金泰置业上诉认为2010年1月10日订立的施工合同应认定为有效的上诉理由成立，应予支持…针对中建六局逾期竣工的违约金，本院酌定为50万元。

　　【改判点3】原审判决综合案件情况酌情认定工期顺延及责任分担，违背了对当事人适用法律的对等性，二审法院予以改判。

　　【案号】（2014）鲁民一终字第215号

　　【青岛中院】原告应当合理顺延的天数应为198＋133=331天。根据双方合同约定，延期时间=实际工期-合同工期-批准的延长工期。实际工期为自2008年4月1日至2011年6月30日，共计1185天。据此，涉案工程逾期总天数为1185-517-331=337天。根据查明事实和双方往来工作联系单、会议纪要等证据，可以认定对于工期逾期双方均有责任，但因被告作为建设单位，存在拖欠工程款、设计变更、直接对外发包等情形，故应当承担主要责任。综合案情，酌情认定双方责任比例为原告占30%，被告占70%。根据双方补充协议约定，逾期一天按合同价款的日万分之一承担工期赔偿责任，故原告应当向被告承担的工期赔偿数额为60768232.29×0.1‰×337×0.3=614366.83元。

　　【山东高院】本案中，既然上诉人对被上诉人提交的工程结算书因为没有按照合同约定进行审核或提出异议，因而依照《施工合同》通用条款第33.4条约定承担了视为认可的后果；那么，因为上诉人的原因延误的工期，被上诉人没有按照《施工合同》通用条款第33.3条的约定履行顺延程序的，也应当依照该条约定承担视为放弃的后果。本案中，上诉人同意顺延工期133天，原审判决认定的其他顺延工期，被上诉人没有证据证明其履行了顺延程序，故不能作为顺延工期扣除。原审判决综合本案情况酌情认定工期顺延及责任分担，违背了对当事人适用法律的对等性，本院予以纠正。上诉人请求对涉案工程工期进行鉴定，本院不予准许。被上诉人应当向上诉人承担的逾期完工违约金为60768232.29×0.1‰×（1185－517－133）=3251100.43元。

　　【改判点4】一审责任认定与查明的案情不匹配，二审该判承包人承担70%工期责任。

　　【案号】（2013）苏民终字第0320号

　　【无锡中院】关于逾期天数，实际竣工验收时间比合同约定的竣工时间超出213天，福建七建未提供证据证明非其施工原因对工期造成的影响及相应的天数，但根据方正公司的退鉴函所反映的内容，施工过程中确实存在设计变更，指令停工等情况，虽然福建七建在此过程中均未按施工合同约定申请顺延工期，但也不能排除上述情况可能对工期产生影响，因此基于公平合理的角度考虑，对于逾期完工天数，本院酌情扣除20%，逾期完工天数认定为170天。

　　【江苏中院】双方当事人对工程迟延竣工均有责任，福建七建作为总承包方应负主要责任，明发集团应负次要责任。在无法通过司法鉴定明确确定双方具体责任比例且明发集团不能提供证据证明其实际损失的情况下，一审法院从公平合理的角度进行自由裁量，对违约金进行适当调整，符合法律规定，并无不当，但是，认定福建七建承担80%的责任，与双方当事人的举证及合同的实际履行状况不符，本院予以调整。考虑到明发集团在合同履行过程中存在的直接分包、多次指令停工、迟延提供图纸、设计变更、甲方定价材料迟延批复、约定工期届满仍下达新的施工任务等情形，从相对客观、公平的角度，本院酌定由福建七建承担70%的责任，明发公司承担30%的责任。因此，福建七建应当承担的工程迟延竣工的违约金为2236.5万元（50000万元×;0.0003×;213天×;70%）。

　　【改判点5】合同约定风雨原因导致停工不得顺延，一审法院认定因台风扣除工期60天显属不当，二审法院予以纠正。

　　【案号】（2016）闽民终165号

　　【漳州中院】关于天气因素对工期的影响。闽南公司提供了气象报告，证明2009年12月9日至2014年7月31日期间降水、大风、高温、台风的天数，请求扣除工期。其中暴雨2010年4月8日至2013年9月23日期间共33天，2010年2月12日至2013年10月6日六级风33天，2010年8月30日至2013年9月23日台风60天，2010年7月1日至2013年8月9日高温35天。虽然合同约定，“风雨”不得顺延工期，但台风期间不得施工系政府命令，系为了保障工人生命安全采取的措施，属于公共利益，因此，台风期间应扣除工期，其他的情形按合同约定不扣除工期。因台风应扣除工期60天。

　　【福建高院】天气因素对工期影响。虽然闽南公司提供了气象报告等证据证明施工期间降水、大风、高温、台风的天数并要求扣除工期，但讼争《总承包施工合同书》已经明确约定“风雨、节假日、乙方原因引致的停工等时间不得顺延工期”，故对闽南公司提出因天气因素扣除工期的主张不予支持，原审法院认定因台风扣除工期60天显属不当，予以纠正。

工期纠纷八大问题——见招拆招莫要慌

　　（一）工期违约金过高或过低，法院如何调整

　　通说认为，违约金以填补损失为原则，兼顾惩罚性，因此违约金调整往往以实际损失为基础。当事人可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条及第二十九条的规定，请求人民法院调高或调低违约金标准。

　　关于违约金如何调整，那可真是应了那句“百家齐放，百家争鸣”，一百份判决有一百种不同的调整标准，虽然雾里看花，但我们仍试图梳理出一般性的规律：

　　（1）以实际损失为基础，综合考虑各方的履行情况及过错划分责任承担比例，从而兼顾惩罚性；

　　（2）建设工程合同纠纷虽与民间借贷纠纷属于不同案由，法院支持的违约金利率上限一般不超过24%，如已超过建议主动调低，以博取法官好感；

　　（3）一般一审法院调整了违约金标准，二审法院再重新调整的的几率不大，因此若认为违约金标准过高或过低，建议在一审程序中明确主张调整；

　　申请违约金调整时，不能简单的抗辩，建议提供充分的事实与法律依据，更容易获得法官的认可。法院会综合法律建筑行业的微利性，倾斜保护承包人角度考虑，更容易接受建设单位申请调整违约金的标准的申请，在承包人通常受制于发包人工期索赔的不利情境下，不要轻易放弃申请违约金调整。

　　以下为违约金标准调整的代表案例及其裁判观点举例：

　　（二）工期索赔的诉讼时效如何起算？

　　【观点1】工程尚未结算，工期违约金未过诉讼时效。

　　【甘孜藏族自治州中院认为】武警二支队认为双方合同中约定的开工日期为2009年8月14日，合同工期总日历天数为72个日历天。承包人的工期延误须承担违约责任，即向发包人支付按照按100000元/天计算的逾期竣工违约金。洪源公司拖延竣工时间长达300余天，要求洪源公司按照实际支付工程款的15%计算支付逾期竣工违约金。洪源公司辩称，武警二支队主张违约金已过诉讼时效。原审法院认为，本案工程尚未最终结算，武警二支队此时主张违约金，并未过诉讼时效。（案号：（2015）川民终字第791号）

　　【观点2】逾期竣工违约金系工程结算范畴，鑫怡公司在本案结算中提出该项诉求并未超过诉讼时效。

　　【成都中院认为】本院认为，关于逾期竣工违约金，华西公司上诉认为“2012年3月21日案涉工程竣工验收合格被上诉人就知晓是否存在逾期竣工情形，于2016年3月诉求逾期竣工违约金已过诉讼时效。逾期竣工违约金从审计结算完成之日起算与事实不符。被上诉人怠于行使权利与权利人及时行使权利的法理相背。”对此本院认为，逾期竣工违约金系工程结算范畴，鑫怡公司在本案结算中提出该项诉求并未超过诉讼时效。（案号：（2018）川民终739号）

　　以上两个案例都认为应以工程结算作为工期索赔诉讼时效起算的时点。

　　（三）进度计划能视作双方就竣工日期达成新的约定吗？

　　【观点】“进度计划”视为双方对工期形成新的约定。

　　【江苏高院认为】淮中建筑公司于2010年5月已经进场，工程量报审表中包含有2010年8月4日之前施工的工程，竣工验收审批表载明开工日期为2010年5月，故本院采信洪门公司的主张，认定涉案工程于2010年5月即开工。但由于涉案工程曾因手续不完备被当地相关部门责令停工整改，对此不可归责于淮中建筑公司。而2011年8月19日的“收尾进度计划”中约定竣工时间为2011年9月17日，可以视为双方对竣工时间进行了重新约定。（案号：（2017）苏民终2号）

　　（四）工程量增加的，工期如何调整？

　　【观点1】依照工程价款结算价比照合同约定工程款相应比例。

　　【山东高院认为】三、关于工程量增加对工期影响的问题。合同约定建筑面积约28000平方米，合同价款暂定2000万，实际结算为准。现双方对施工面积有争议，兴源公司主张合同约定之外增加的面积系其于涉案工程竣工之后，由其另行发包施工。中建八局四公司主张施工中有增加工程量的情况，施工面积应以建设工程规划许可证建设规模栏载明的建设面积34803㎡为准。而双方当事人于2008年9月8日对涉案工程进行了结算，签署了《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》，共同确认工程造价为51225769.51元，比合同约定的2000万元增加了31225769.51元。对此，原审认为，双方当事人对施工面积有争议，但双方工程最终结算值是确定的，故原审以工程价款做为考量工程量的因素，按合同约定2000万元工程量的工期为628天，则双方确认的51225869.51元的工程量需要的工期为1608天。截止2003年11月11日涉案工程单体竣工验收，实际工期为2013天，因此，可以认定涉案工程拖期为405天。（案号：（2016）鲁民终869号）

　　【观点2】合同履行中发生工程量大幅增加的情况，亦不必然需要延长工期。

　　【辽宁高院认为】对于涉案工程是否已顺延工期的问题，首先，双方当事人约定“为保证工期，金城公司拖延一天龙升公司罚款2万元，金城公司提前一天龙升公司奖励1万元。”，该约定内容足以说明“保证工期”对于龙升公司至关重要，而金城公司对此也显为明知。其次，合同履行中并未发生工程量大幅增加等可能需要延长工期的情况。第三，假设合同履行中发生工程量大幅增加的情况，亦不必然需要延长工期。大幅增加工程量，一般将大幅增加工程款，承包人的施工利润也随之增加，其可以通过加大人力、设备、材料投入而保证工期。第四，假设合同履行中出现承包人需要延长工期的事由，依交易惯例及因承包人对于工期重要性有充分认知，其亦应及时向发包人提出顺延工期的申请，并明确申请变更竣工日期，也只有这样，才能确定工期顺延的天数；否则，双方约定的竣工日期及违约责任对于承包人仍具有拘束力。本案合同履行中金城公司并未向龙升公司提出顺延工期的要求。基于以上分析，涉案工程的工期并未顺延，亦不应顺延。（案号：（2014）辽民一终字第00334号）

　　上述两个案例的观点是相反的，山东高院的处理方式是较为通常的处理方式，即认为工程量增加工期应顺延，辽宁高院的意见相对来说对于施工企业比较严苛，但也不无道理。

　　（五）补充协议或结算书未主张逾期竣工损失，起诉主张逾期竣工违约金能否支持？

　　【观点1】双方协商时，发包人未保留要求承包人承担损失，视为放弃要求其承担逾期竣工违约责任的权利。

　　【福建高院认为】福建第一电建公司在与西北电力公司（原陕西电建公司）协商收回该两项工程及其它未完工程时，仅与西北电力公司（原陕西电建公司）协商回收价格，并未保留要求西北电力公司（原陕西电建公司）承担损失，应视为福建第一电建公司已放弃要求西北电力公司（原陕西电建公司）承担逾期竣工违约责任的权利。因此，一审法院认定西北电力公司（原陕西电建公司）无需向福建第一电建公司支付逾期竣工违约金，并无不当。（案号：（2017）闽民终1022号）

　　【观点2】《对账单》视为总体性结算意见，再主张工期违约无依据。

　　【江西高院认为】本院经查，2015年4月28日的《对账单》明确载明，宁红公司已对案涉工程款进行了决算，并核对了已付工程款及剩余工程款的给付，对工程被评为省文明标准工地进行了奖励，还约定了代付材料款、支付利息、支付赔偿款、扣3%保修金等事项，在备注一栏中对总体支付达成了具体结算意见，应视为双方对案涉工程进行了总体结算，但是，该结算意见并未对逾期竣工违约金约定进行扣减，更未约定扣减的数额。另一方面，对于工程逾期竣工的问题，双方经多次协商，对竣工日期进行了变更，对于施工过程中出现的影响工期的问题，县政府也参与了协调，表明诉讼双方均认可案涉工程逾期竣工的事实。另外，宁红公司无法提供充分证据证明，工程逾期竣工系晟元公司单方原因造成，故对宁红公司的该项上诉请求，本院不予支持。

　　（六）逾期竣工损失如何认定及计算？

　　【观点1】承包人按照其应承担违约责任的逾期天数占总逾期竣工天数的比例，承担逾期竣工损失。

　　【江苏高院认为】涉案工程实际工期604天，减去合同工期210天，逾期竣工总天数为394天。因宿建集团可以顺延工期120天，故其应承担逾期竣工违约责任的天数为274天。宿建集团应承担违约责任的天数274天，占逾期竣工总天数394天的69.54%，故宿建集团应当赔偿大德公司因工程延期造成的逾期交房违约金损失的数额应认定为2237246.37元。（案号：（2016）苏民终977号）

　　【观点2】未提供购房户违约金的支付凭证，单方制作的违约金发放表不能作为认定逾期交房损失的依据。

　　【最高院认为】关于逾期交房损失。创景公司主张其在一审中提供了《“创景花园”销售资金回笼情况分析表》，该分析表系有购房户签字的违约金发放表，可证明购房户从该公司处领取了违约金和逾期交房损失数额。本院认为，该表是创景公司单方制作，且其没有提供已向各购房户支付违约金的支付凭证予以佐证，不能作为认定逾期交房损失的依据。根据本案查明的事实，造成创景公司向购房户迟延交房的原因是案涉各单体工程工期均存在不同程度延误。且如前所述，工期延误由多种原因造成，双方对此均有责任，因工期延误造成的损失应当由双方自行承担。因此，创景公司主张的逾期交房损失应由其自行承担。（案号：（2016）最高法民终485号）

　　（七）工期顺延情形发生，未按照合同约定办理签证，工期能否顺延？

　　【观点】顺延情形发生后，未按照合同约定办理签证，不能免除逾期竣工违约责任。

　　【四川高院认为】渝万建设公司还主张聚金实业公司存在拖欠工程进度款、配套施工进度延误、原施工单位施工造成的质量问题一直未解决等问题导致工程进度滞后，但根据双方约定可知，因不可抗力或聚金实业公司原因需要顺延工期的，渝万建设公司应当以书面形式向聚金实业公司提出报告，并形成关于工期索赔的签证，但渝万建设公司并未举示相关证据，故不能免除渝万建设公司的逾期竣工违约责任。（案号：（2018）渝民终245号）

　　（八）解除合同或停工的，逾期竣工违约金可以计算到什么时候？

　　【观点1】主张解除合同后的逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据。

　　【抚顺中院认为】根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第二项的规定，合同解除的，合同的权利义务终止。根据上述法律第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。关于潍麟公司主张自2013年7月29日起计算逾期未竣工违约金一项，双方原约定竣工时间为2012年11月20日，潍麟公司在庭审中自认已允许延期，后潍麟公司于2013年7月29日通知广安公司解除合同并要求其撤出场地，并要求进行结算，广安公司亦回函作出解除合同的意思表示并已撤出场地，在此情况下，已不具备继续履行合同的客观条件和法律基础，潍麟公司主张2013年7月29日起至判决之日止逾期竣工的违约金，即要求双方解除合同后的逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（案号：（2016）辽民终649号）

　　【观点2】承包人未完工擅自停工，违约金应起算至合同解除之日。

　　【长春中院认为】太阳城与深雕公司之间签订的《太阳家居外立面装饰工程合同书》约定，如因深雕公司原因导致逾期竣工，每逾期一天，深雕公司需要向太阳城支付2,000元违约金。虽然在合同履行期间存在部分增项工程，深雕公司未按约定工期完工不宜认定违约，但因深雕公司在工程未施工完成时无正当理由擅自于2014年3月30日停工，导致工程无法及时竣工，给太阳城造成了损失，并致使太阳城起诉主张解除合同，深雕公司应当承担逾期竣工违约责任，向太阳城支付自2014年3月30日起至2014年5月13日双方合同解除之日止的逾期竣工违约金88,000元（2,000元/日×;44日）。（案号：（2017）吉民终496号）

结  论

　　1、 工期纠纷案件尚未形成统一的裁判思路，各地法院差异较大，有待司法实践统一。

　　2、 经济发达地区更为注重契约自由，注重经济效率，法院审判一般遵从合同约定，辅之于一定的法官自由裁量权；经济较不发达地区从公平角度、利益平衡角度考虑更多。

　　3、 施工单位遇到工期索赔案件，应高度重视但不必过于紧张，应从合同效力、业主方责任（逾期支付工程款、设计变更、工程量增加、甲分包、甲供材等）、第三方原因、已达成结算、未按合同约定期限进行索赔等着手进行抗辩。

作者：

　　王志强：北京市盈科（深圳）律师事务所全球总部合伙人

　　尹 阳：北京市盈科（深圳）律师事务所律师

（来源：微信公号“盈城诀”）