裁判要旨

　　施工合同无效，工期违约金不予支持。

　　案号：（2017）最高法民终730号

双方当事人

　　原告（反诉被告）：中国建筑第六工程局有限公司（以下简称“中建六局”）

　　被告（反诉原告）：哈尔滨凯盛源置业有限责任公司（以下简称“凯盛源置业”）

案情简介

　　原告中建六局起诉被告凯盛源置业，要求支付工程款25780万元及银行贷款利息；被告凯盛源置业则以工期违约为由，要求中建六局承担逾期竣工违约金20208万元（按2014年3月15日撤场计算，如每超期一日，按合同总价款的0.1%计算至中建六公司撤场日止）。

法院认为

　　一审法院认为，案涉工程系面向社会销售单额大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据国家发展计划委员会经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，案涉工程必须招标，而双方当事人在签订施工合同签订，已进行全面施工，存在“先定后招”的“串标”行为，施工合同无效。

　　关于凯盛源公司主张逾期竣工违约金的问题，因双方签订的《施工协议书》无效，故凯盛源公司依据该协议主张逾期竣工违约金，不予支持。

　　二审法院维持了上述认定。

律师评述

　　合同无效，导致违约金条款不能适用，是法院驳回工期逾期违约金诉求的一个重要理由。对于施工企业来说，这固然是一个非常美好的结果，但严格来说，法院在处理这个问题的过程中，是存在一些瑕疵的，因为被告凯盛源置业是基于合同有效而主张工期逾期违约金，法院认为无效的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，应进行释明，被告也因此获得变更诉讼请求的机会（可以不再主张工期逾期违约金，而主张工期延误损失），但从本案的判决文书看，一审法院并未进行释明。

　　另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据上述的规定，在损失大小不能确定的情况下，可以参照合同约定的建设工期等内容确定损失大小，这个条文的规定虽然不是特别明晰，但也算给法院参照使用合同约定，认定工期迟延等问题留下了一些空间。

（来源：微信公号“盈城诀”）