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　　根据《劳动合同法》第40条第（2）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。但从裁判案例多为败诉结果来看，用人单位对于如何考核、如何为不能胜任工作缺乏一定认识。实践中对于劳动者不能胜任工作的认定，不能单凭主观臆断，应当按照公平合理的程序及标准，在对劳动者的工作表现进行考核后做出。

典型案例：

（2014）沪一中民三(民)终字第367号 王某等劳动合同纠纷一案

    法院认为：甲公司的《雇员手册》中“工作表现改进计划”规定：“……当如果由于某种原因雇员的工作表现为‘不可接受表现’或‘需改进表现’，则其主管应该将该雇员纳入工作表现改进计划之列，以帮助其克服困难，改进工作方法，提高工作效率，减少差错。进行了工作表现改进计划的雇员，如在规定的时间内工作表现仍达不到‘良好表现’评估标准，则可能被解聘……”甲公司《雇员手册》规定的“工作表现改进计划”，对于劳动者而言，系在劳动者工作表现不合格时再次有条件地给予劳动者继续提供劳动的机会，于法不悖，可以作为审理本案的依据。

　　2012年2月21日，王某试用期满。甲公司有条件地通过王某的试用期，条件是王某需要制定工作表现改进计划并予以实施，计划期满时，王某的所有表现经审查后必须获得令人满意的评价。从2012年3月8日至6月8日工作表现改进计划实施过程来看，王某所有表现经审查后并未获得令人满意的评价。甲公司据此解除双方劳动合同，并支付经济补偿金和代通金，符合法律规定。王某要求甲公司恢复劳动关系并支付恢复期间工资的诉讼请求，不应得到支持。原审法院所作相关判决正确，本院予以维持。

（2014）沪一中民三(民)终字第555号 肖某诉甲（中国）工程有限公司其他劳动争议一案

    法院认为：肖某对甲公司提供的证明其不胜任工作的证据不予认可，但在庭审中，肖某对其经常迟到及制图效率不高的事实均予以认可，仅提出其迟到次数及迟到时间没有甲公司统计的那么多、制图效率不高是因为甲公司网速过慢造成，但对其上述辩解，肖某未提供充分证据予以证实，故本院不予采信。劳动者准时上下班属基本的职业素养，作为绘图员，能够熟练使用工作中所需掌握的常用设计软件亦为基本要求，肖某关于甲公司事先未告知有考勤和SmartPlantP&ID是考核而非普通测试，故此考核应属无效的理由显属无理，本院不予采纳。

　　此外，关于肖某主张的其做完每张图用时8.8小时，错误为2.6个，应当是合格的上诉理由，本院认为，肖某统计结果与甲公司不同的原因是双方的统计方式不同，肖某未提供证据证明应使用其所采用的统计方式，故肖某提出的此项理由本院亦无法采纳。此外，肖某提出其绩效考核合格率均在60%以上，故肖某系胜任其工作的主张亦缺乏依据，本院不予采信。综上所述，甲公司以肖某不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作为由，解除与肖某的劳动合同符合法律规定，肖某要求甲公司继续履行劳动合同的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

（2014）沪一中民三(民)终字第890号 上海甲科技股份有限公司诉邵某劳动合同纠纷一案

    法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，根据在案证据及双方在一、二审中的陈述，甲公司系以邵某不能胜任工作为由解除劳动合同。其次，甲公司无证据证明其公司行使解除行为时已将旷工、失职等解除事由告知邵某。因此，本院仅就甲公司发出的书面“辞退通知”中载明的解除事由作为争议焦点进行审查。至于甲公司所述邵某违纪事实是否成立，本院不作审查。至于甲公司以邵某“业绩不佳”为由解除劳动合同，甲公司仅提供2013年3月22日会议纪要打印件作为证据。对于这份证据，甲公司无法提供原件，且文件上无参会人员及邵某的签名，在邵某否认真实性的情况下，该会议纪要的真实性无法确认。在该份证据无法采纳的情况下，甲公司未能提供其他证据予以证明邵某业绩不佳这一待证事实。同时，甲公司在未提供任何调岗或培训的情况下单方面作出解除劳动合同之行为，显属违法，理应向邵某支付违法解除劳动合同赔偿金。

   律师解读 

　　根据《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第26条，“不能胜任工作是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”因此，在明确胜任标准后，劳动者是否能够胜任工作，取决于劳动者履行劳动合同的过程，用人单位有权结合胜任标准对劳动者进行绩效考核。

　　同时需要注意的是，有些用人单位往往将绩效考核直接等同于是否胜任工作，而从法律角度而言，胜任工作是法律用语，绩效考核是管理用语。因此，为避免异议，管理用语到法律用语，应当得到适当的“翻译”，即对绩效考核的结果进行是否胜任工作的明确界定。同时，应该有证据证明，用人单位已经告知员工绩效考核结果作为考察其是否胜任工作的依据。

　　另外，为避免争议，对“不能胜任工作”的结论，应当与员工进行充分的沟通，双方均确认不能胜任工作，有助于减轻用人单位未来的举证责任。反之，用人单位将不得不单方做出该等结论并告知劳动者，并在未来可能需要就该等结论提供充分的证据加以证明。

　　同时应当注意到，“不能胜任”系对于劳动者能力的判断，应当基于一定的合理时间段的工作表现，而不应根据突发性的、意外的、非个人原因的工作结果予以判断。如在（2014）沪一中民三(民)终字第197号案例中，用人单位仅以门店遭到总部罚款为由认定员工不能胜任工作，被法院认定为依据不足，构成违法解除。在（2014）沪二中民三（民）终字第644号案例中，法院认为，即便员工在某一时段存在未能完成销售指标的情形，个中原因也是多种多样，既有劳动者个人的能力原因，也有企业决策的战略原因，或其他的一些原因，用人单位并未举证证实这个结果纯粹就是员工个人的能力原因所致，最后因证据不足而败诉。

　　而实务中对于考核的时间段，通常认为1到3个月是合理的期间。在绩效考核过程中，用人单位可不时与劳动者回顾工作进展、明确工作中存在的不足，并不时讨论工作改进计划。该等回顾与讨论涉及的相关书面文件，在其后可能发生的“两次不能胜任解雇”争议中，将发挥重要的作用。（摘自：《劳动争议审判大数据应用指南》）

(来源：隆安劳动法实务）