浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）

　　浙法民一（2009）3号

　　为正确审理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等有关法律、法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

　　第一条

　　审理劳动争议案件应当遵循平等保护、公正及时、优先调解、合理配置审判资源和充分利用诉讼外资源、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

　　第二条

　　劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。

　　第三条

　　达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。

　　未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。

　　第四条

　　外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　第五条

　　外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

　　第六条

　　在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。

　　第七条

　　劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。

　　第八条

　　劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。

　　第九条

　　用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

　　第十条

　　用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。

　　第十一条

　　在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

　　第十二条

　　对《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于该法实施后申请仲裁的，不适用该法中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行。

　　第十三条

　　劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

　　第十四条

　　《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项所规定的劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的争议，如仲裁请求涉及数项的，应分项计算争议金额。

　　第十五条

　　劳动争议仲裁委员会作出的裁决未区分一裁终局与非终局裁决事项的，人民法院应当分项处理。

　　第十六条

　　劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局裁决不服向人民法院起诉，人民法院作出一审判决后，双方当事人不服的，均可向上一级人民法院提起上诉，但上诉请求的内容不得超出仲裁请求的范围。

　　第十七条

　　劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局裁决不服，向人民法院提起诉讼的，该裁决不发生法律效力。此前用人单位依据该法第四十九条的规定，已向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当裁定终结诉讼；此后申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当裁定不予受理或裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位申请撤销的抗辩应当一并审理。

　　劳动者起诉后又撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内，可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

　　第十八条

　　基层人民法院受理劳动者不服终局裁决的起诉或中级人民法院受理用人单位撤销终局裁决的申请后，在开庭审理前，应当对是否同时存在上述两种诉讼的情况进行审查。

　　第十九条

　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的诉讼中，不得将劳动争议仲裁委员会作为当事人。

　　第二十条

　　用人单位以不属于《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。

　　《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”，是指违反《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁程序可能影响案件正确裁决的情形。

　　第二十一条

　　依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条的规定，因劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由的以外，人民法院应予受理：

　　（一）移送管辖的；

　　（二）送达延误的；

　　（三）等待工伤复议、诉讼、评残结论的；

　　（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

　　（五）因当事人确有正当理由，不能按时参加仲裁活动的；

　　（六）其他合理的事由。

　　当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受申请的凭证及尚未受理的证明，或虽已受理但尚未裁决的证明。

　　人民法院决定受理劳动者起诉的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

　　第二十二条

　　当事人对劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决并无异议，或者虽有异议但仍继续参加劳动争议仲裁委员会开庭审理，劳动争议仲裁委员会经审理并作出裁决书或调解书后，当事人以逾期受理或裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予支持。

　　第二十三条

　　劳动争议仲裁过程中，用人单位出现企业主逃匿或转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》，向人民法院提出财产保全申请。

　　第二十四条

　　根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会出具调卷函调阅相关案卷。

　　人民法院应当将审结上述案件的裁定书，及时送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

　　第二十五条

　　当事人依据《劳动争议调解仲裁法》第十五条的规定申请仲裁，后又对仲裁裁决不服提起诉讼的，人民法院应当认定双方当事人原达成的劳动争议调解协议具有合同性质，经审理该调解协议不存在无效或可撤销情形的，应当确认其效力并作为裁判依据。

　　第二十六条

　　劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定，向人民法院申请支付令的，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的有关规定。

　　劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，又向人民法院申请支付令的,人民法院不予受理。

　　第二十七条

　　人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条第二款规定，或有证据证明用人单位拖欠劳动报酬，且诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向人民法院起诉，人民法院应当按照普通民事纠纷受理。

　　第二十八条

　　用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：

　　（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；

　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；

　　（三）考勤记录；

　　（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（五）其他相关证据。

　　人民法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。

　　第二十九条

　　在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

　　第三十条

　　劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。

　　第三十一条

　　劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：

　　（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；

　　（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。

　　第三十二条

　　劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应对货款回收的事实负举证责任。

　　第三十三条

　　用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。

　　第三十四条

　　用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　第三十五条

　　用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

　　（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；

　　（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；

　　（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

　　（四）通过非法劳务派遣的；

　　（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

　　第三十六条

　　当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：

　　（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；

　　（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。

　　第三十七条

　　劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民法院可视情追加劳动者为当事人。

　　在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民法院应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。

　　第三十八条

　　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。

　　第三十九条

　　依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十八条、第四十一条规定情形的除外。

　　约定违约金过高的，人民法院应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

　　《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

　　第四十条

　　用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

　　第四十一条

　　具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：

　　（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；

　　（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；

　　（四）用人单位未按约定支付经济补偿的。

　　第四十二条

　　用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

　　第四十三条

　　劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的情形以外，不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。

　　第四十四条

　　劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。

　　第四十五条

　　对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

　　用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的，不予支持。

　　第四十六条

　　本意见自下发之日起施行。法律法规、司法解释、规章等有新规定的，按新规定执行。

　　                                       二零零九年四月十六日

浙江省高级人民法院民事审判第一庭

　　浙江省劳动人事争议仲裁院

　　关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）

　　浙高法民一〔2014〕7号

　　2009年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

　　一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？

　　答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

　　二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定？劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持？

　　答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

　　三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定？

　　答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。

　　四、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？

　　答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

　　五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持？

　　答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

　　六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同，在仲裁时效内，劳动者主张二倍工资的，应否全额支持？

　　答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。

　　劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。

　　劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。

　　七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后，劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的，应否支持？劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应否支持？

　　答：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。

　　八、劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？

　　答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

　　九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？

　　答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

　　十、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的，应否支持？

　　答：用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。

　　十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？

　　答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

　　十二、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越 2008年1月1日，劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，计算经济补偿的最高年限应如何认定？

　　答：《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12个月工资。

　　十三、竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定？

　　答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30％的月补偿标准补足差额；若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。

　　十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？

　　答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。

　　十五、已参加工伤保险的工伤职工工作期间存在《劳动合同法》第三十九条情形，用人单位依照规定解除劳动合同的，是否还应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金？

　　答：一次性伤残就业补助金是职工因工伤产生的社会保险待遇。用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同，但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

　　十六、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，如何承担？

　　答：用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

　　十七、劳务派遣用工关系中，用工单位与劳动者约定服务期的效力如何认定？

　　答：劳务派遣单位对服务期约定予以认可的，该约定有效，服务期超过劳动合同期限的，劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的，该服务期约定无效。

　　十八、劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位损害劳动者权益的，用工单位是否要承担连带赔偿责任？

　　答：劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除用工单位存在故意或者重大过失情形，原则上不承担连带赔偿责任。

　　十九、劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定？

　　答：用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。

　　二十、劳动者8月份上班22天，其中10天在35℃以上环境下工作，12天在33℃以下环境下工作，其当月高温津贴应如何计发？

　　答：根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份（6月、7月、8月、9月）工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。

　　浙江省高级人民法院民一庭

　　浙江省劳动人事争议仲裁院

　　  二○一四年四月十四日

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院

　　关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）

　　浙高法民一〔2015〕9号

　　为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

　　一、村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织聘用人员，双方是否构成劳动关系?

　　答：村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织，不属于《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位，其与聘用人员之间不构成劳动关系。

　　二、用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定?

　　答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。

　　用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。

　　三、用人单位依据竞业限制协议向劳动者支付了经济补偿，而劳动者违反了竞业限制约定，用人单位除要求劳动者承担违约金外，还要求其返还已收取的经济补偿，能否支持?

　　答：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。

　　用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

　　四、劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密，用人单位诉请劳动者承担商业秘密侵权责任，又要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，能否支持?

　　答：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。

　　五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持?

　　答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。

　　劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

　　六、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持?

　　答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

　　七、劳动者辞职时未说明原因或理由，之后以《劳动合同法》第三十八条第一款为据，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。经查用人单位确实存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的，对劳动者要求经济补偿的主张能否支持?

　　答：用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

　　八、用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，对此如何处理?

　　答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。

　　九、用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，能否支持?

　　答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。

　　十、劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，能否直接裁决或者判决用人单位向劳动者支付经济补偿?

　　答：仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。

　　十一、劳动者擅自离岗，用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由能否成立?

　　答：劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。

　　十二、工伤职工的停工留薪期应当如何确定?

　　答：工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日;通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

　　十三、劳动者在元旦、春节等法定节假日工作的，加班工资如何计付?

　　答：根据《劳动法》第四十四条规定，元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪，不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的，加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。

　　十四、劳动关系解除或终止后，劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的，是否需要审查劳动者享受失业保险待遇的相关条件?

　　答：城镇职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业;农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者，应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。

　　十五、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，已经实际履行的超过法定试用期的期间，用人单位除按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金外，是否还应当补足超过期间的工资差额?

　　答：用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

　　浙江省高级人民法院民一庭

　　浙江省劳动人事争议仲裁院

　　二０一五年九月二十九日

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院

　　关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)

　　浙高法民一（2016）3号

　　为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

　　一、劳动合同缺少《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容的，该劳动合同是否成立，用人单位要否支付未签订书面劳动合同的二倍工资？

　　答：劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示，一般可认定合同成立。对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容，可依照《劳动合同法》第十八条及相关规定确定。劳动者主张二倍工资的，不予支持。

　　二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？

　　答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。

　　三、用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效？

　　答：该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持。

　　四、劳动者与用人单位经协商签订了协议，其中有“不得再向用人单位主张权利”、“双方签订协议后互不追究任何一方经济责任”等类似表述，该约定是否有效？

　　答：如劳动仲裁、诉讼所涉事项，协议已作约定，且协议不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，该协议应当认定有效，作为裁判依据。

　　五、劳动者提前三十日书面提出解除劳动合同，但三十日到期后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未表示异议的，双方劳动关系状况如何认定？

　　答：劳动者提前三十日提出解除劳动合同，但三十日到期后，劳动者继续在用人单位工作，且用人单位未表示异议的，一般可视为双方按原劳动合同继续履行。

　　六、劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议，是否支持？劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿，是否支持？

　　答:劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议的，应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，不予支持。

　　七、用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，而劳动合同已经客观上无法继续履行的，如何处理？

　　答：用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同的，仲裁委员会和法院可询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。劳动者坚持原请求的，不予支持；劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，可予支持。

　　八、用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系，是否支持？如其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，是否支持？

　　答：用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应当予以支持；不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。

　　九、《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件是否包括期限、岗位、地点等；若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，是否属于降低了约定条件？

　　答：《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件应做广义解释，即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，视为维持原劳动合同约定的条件。

　　十、劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，要求用人单位支付赔偿金的，如何处理？

　　答：劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，要求用人单位支付赔偿金的，前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付。劳动者未能举证证明已经过该前置程序的，对其要求用人单位支付赔偿金的请求，人民法院应不予支持。

　　十一、用人单位未缴纳工伤保险，职工工亡的，其近亲属要求用人单位支付丧葬补助金、一次性工亡补助金产生的争议是否属于劳动争议？近亲属的范围如何确定？

　　答：用人单位未缴纳工伤保险，职工工亡的，其近亲属要求用人单位支付丧葬补助金、一次性工亡补助金产生的争议属于劳动争议。近亲属的范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。

　　十二、劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险，后劳动者发生工伤事故，由工伤保险基金支付的工伤待遇部分应否由用人单位承担？

　　答：劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。但基于该劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应当由用人单位承担的部分。

　　十三、《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）：规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。该规定是否可以理解为患上述特殊疾病的职工无需考虑其工作年限而直接给予24个月医疗期？

　　答：该规定指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。

　　浙江省高级人民法院民一庭

　　浙江省劳动人事争议仲裁院

　　二〇一六年十二月三十日

                                        （来源：管鲍断金）