一、基本案情

　　2014年12月2日凌晨，犯罪嫌疑人陈某以翻窗的方式进入被害人袁某（女，22岁）家中，发现其独自睡 在卧室床上，遂采用枕头捂被害袁某头部、强行压住被害人身体等暴力方式，将被害人袁某的睡裤和内 裤脱掉，并将自己的阴茎接触到袁某的阴道口，但因袁某反抗而未能插入，遂强行把其生殖器插入袁某 的口中，数分钟后射精，随后拿走被害人放在卧室内的3000元现金后逃离现场。

二、意见分歧

　　本案中，对陈某行为构成强奸罪没有异议，但其拿走被害人财物的行为定性及是否认定法定刑升格存在 较大分歧意见，主要有以下几种：

　　第一种意见认为，陈某的行为构成强奸罪（未遂）与（普通）抢劫罪，应数罪并罚。陈某以奸淫的目的 实施强奸行为，但由于被害人反抗未能将生殖器插入其阴道内，后陈某另起犯意强迫被害人实施了“口 交”行为，属于“欲而不能”。强奸罪的既遂以“插入说”为通说，本案属于强奸未遂。之后将被害人 财物拿走，系暴力行为的延续，应认定为抢劫罪。

　　第二种意见认为，陈某的行为构成强奸罪（未遂）与抢劫罪，并应认定入户抢劫。根据两高关于抢劫罪 的司法解释中规定，以非法目的进入户内，实施抢劫行为的应认定为入户抢劫。而无论是否以侵财还是 其他非法目的，都应认定为非法目的，因此在户内实施的抢劫行为应认定入户抢劫，量刑情节在十年以 上有期徒刑。

　　第三种意见认为，陈某的行为构成强奸罪（未遂）与盗窃罪。因为陈某在实施完强奸行为后，再拿走被 害人的钱财，并没有对其实施暴力，不能将之前对被害人实施的暴力行为视为其对被害人拿走钱财行为 的延续，且根据陈某供述，其认为被害人没有看到他拿走3000元，应认定为盗窃罪，若未达到盗窃罪的 入罪标准，其行为也不构成盗窃罪。

三、评析观点

　　笔者认为陈某的行为构成强奸罪（未遂）与（普通）抢劫罪，应数罪并罚，且本案中涉及以下几个法律 问题：

　　（一）强奸罪与强制猥亵罪的区别

　　强奸罪无论既遂还是未遂，行为人主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上则都 表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女性交的行为，其犯罪构成都是主观强奸故意和 客观强奸行为的统一。而对强制猥亵妇女罪而言，主观上一般具有追求下流的精神刺激和感官刺激的动 机，有时也具有奸淫的故意和目的，但绝对不是违背妇女意志而强行与之性交的故意和目的;客观上具 有以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女的行为，甚至也有奸淫的行为，其犯罪构成是上述主客观要件和特 征的统一。区分强奸罪(未遂)和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征，贯彻主客观统 一的原则。

　　在司法实践中，当行为人采取暴力手段并明显具有奸淫的故意和目的时，不容易仅仅从客观形式上区别 是强奸罪(未遂)还是强制猥亵妇女罪。这种情况下，区别二者的关键是看行为人有无违背妇女意志强行 奸淫的故意和目的。二者的客观行为表现虽然类似，但绝对不是相同。强奸罪的行为人在其猥亵过程中 ，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发 展，如果不出现行为人意志以外的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在 猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被 害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。

　　（二）暴力行为是否延续的认定

　　暴力型犯罪（非侵财类）实施完毕后，再实施其它侵财行为，是否应将之前暴力行为延续到之后的犯罪 行为中，在理论是实务中均存在较大争议。笔者认为，对于此类行为的认定，应区分一定情形，不能均 一概而论，否则会出现罪责刑不相适应的情形。一味赞同可以延续的观点，也会出现弊端，如在被害人 也不知情，行为人也是以秘密的心态和方式实施行为的话，对此类行为一律定抢劫罪，则会对行为人不 公；相反，若一味反对不能延续，也会放纵部分犯罪分子，并且会给犯罪分子狡辩、逃避打击的机会， 都不能做到真正的罪责刑相适应。

　　笔者认为，非侵财类暴力型犯罪（如强奸）实施完毕后，再将被害人的钱财拿走，对此类行为的认定应 当遵从以下标准：

　　1.后续行为发生的时空标准。若前行为和后行为发生在同一地点，且时间连贯性较强，则应认定为暴力 行为的延续。因为，在实施完前暴力行为后，对被害人而言其受到的人身威胁并未消失，其仍处于被暴 力的状态，此时行为人再实施侵财行为，应当认定为抢劫罪。

　　2.被害人是否知道行为人实施了侵财行为。对于此类犯罪行为的认定，除了时空标准，还需要考虑被害 人是否在当时就知道行为人实施了侵财行为，不能仅凭嫌疑人的供述，来认定其是否秘密还是公开。若 被害人知道嫌疑人拿走他的钱财，此时无论基于何种原因未制止，都应当认定为嫌疑人公开拿走被害人 的钱财，并且考虑到被害人被前暴力行为的威慑，不能或者不敢反抗，其行为完全符合抢劫罪的犯罪构 成。

　　当然，若同时不满足以上两点，则应根据实际情况再判断其行为是否构成盗窃罪。

　　（三）入户抢劫（盗窃）中“入户”标准应从严把握。

　　根据最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，认定“入户抢劫”应注 意“入户”目的的非法性，即进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。据此，认定行为人的行为是否 构成“入户抢劫”，关键在于其“入户”目的的非法性。但是否所有非法目的入户抢劫的行为都认定为 入户抢劫呢？司法实践中争议颇大，笔者认为应严格限制入户目的的非法性。行为人“进入他人住所须 以实施抢劫等犯罪为目的”，应理解为仅以实施抢劫及盗窃、诈骗、抢夺等图财型犯罪为目的而进入他 人住所。以“实施抢劫等犯罪目的”作为入户抢劫的成立要件，不是对刑法规定的扩张解释，而是对“ 入户抢劫”含义的明确。对于行为人为实施其他犯罪如杀人、强奸等犯罪目的侵入他人住所的，均不符 合“入户目的非法性”的要件。

　　行为人为实施抢劫等犯罪为目的，非法侵入他人住所实施抢劫行为，其主观恶性与客观危害显然大于在 户内临时起意抢劫的行为。试想，对以实施任何犯罪为目的入户而临时起意抢劫的行为都以“入户抢劫 ”论处，行为人就可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这将使刑法规定的“入户抢劫” 范围无限扩大，容易导致轻罪重判。

　　从禁止重复评价原则的角度分析，禁止对同一犯罪人的同一犯罪行为进行多次定罪或者处罚，是我国刑 法理论和实践中遵循的基本原则，目的是为了禁止对同一行为进行重复的刑法评价，保护被告人的权利 ，实现罪刑相当。而将入户同时作为强奸和抢劫的手段行为，是对同一行为的重复评价，也违反了主客 观相一致的定罪原则。如果将以强奸目的入户，在强奸过程中或强奸后临时起意劫取财物的行为认定为 “入户抢劫”，是对同一入户行为的重复评价，会导致将该入户行为分别认定为强奸和抢劫的手段。因 为行为人入户不是为了实施抢劫犯罪，其入户时并不具有抢劫的主观故意，如果将入户强奸后临时起意 抢劫行为认定为“入户抢劫”，则割裂了被告人的犯罪故意与危害行为的有机联系。这不仅与禁止重复 评价原则相佐，也违反了主客观相一致的定罪原则。

　　综上，本案中，笔者认为，陈某的行为构成强奸罪（未遂）和抢劫罪，但不应认定为入户抢劫。