案情介绍

　　某项目采用电子招标投标方式。招标文件规定，以电子投标为准。事后，投标人在招标文件规定时间内投递了电子数据文件。事后，招标人代表发现，该投标人的电子投标文件与纸质投标文件有出入，此时究竟是以电子投标文件为准还是以纸质投标文件为准呢？招标人代表内部对此产生了争议。同时，对采用电子招投标方式投标人是否需要到开标现场问题，招标人内部也未能达成统一意见。

案情分析

　　国家发展改革委等八部委于2013年颁布了《电子招标投标办法》。该办法是我国推行电子招投标的纲领性文件，是我国招投标行业发展的一个重要里程碑。

　　推行电子招标投标，是中央惩防体系规划、工程专项治理以及《招标投标法实施条例》明确要求的一项重要任务，对于提高采购透明度、节约资源、降低交易成本、促进政府职能转变具有非常重要的意义，特别是在利用技术手段解决弄虚作假、暗箱操作、串通投标、限制排斥潜在投标人等招标投标领域突出问题方面，有着独特优势。

　　以上无疑是《电子招标投标办法》积极的一面，但其消极一面也是显而易见的。由于电子招标投标一改以往招标投标方式，属于新的尝试和探索。因此，在立法规范方面存在纰漏或不严谨、不完善的地方也属情理之中。

一、电子招投标究竟以电子文件

还是以纸质文件为准

　　根据《电子招标投标办法》第六十二条

　　电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的，应当在招标文件中明确约定；当纸质文件与数据电文不一致时，除招标文件特别约定外，以数据电文为准。

　　可见，在电子招标投标中，招标人可以根据具体情况，在招标文件中明确约定在招标投标某些环节中使用纸质文件。

　　从上述规定从适用层面看，逻辑显得很周延，尤其对未知的情形进行理性安排，但这样开放的立法安排也为《电子招标投标办法》的现实适用带来了诸多困境。

　　如，一旦有了该条款规范，不少招标人动辄要求潜在投标人不仅需要提交电子数据文件，还需提交纸质资格预审文件或投标文件。这样一来，自然与《电子招标投标办法》所追求的高效、集约、无纸化等意图相悖。

　　当然，也不能以此完全否定立法机关前瞻性的立法安排。

笔者认为

　　一方面立法机关确实有必要就哪些环节、哪些材料必须提交纸质文本进一步细化明确；另一方面又需明确除前述情形外，一律采用电子投标文本，这样便于规范、有序管理，不至于让潜在投标人处于“不知所措”境地。当纸质文本与电子数据文本不一致时，根据《电子招标投标办法》第六十二条规定，自然以电子数据文本为准。

二、电子招投标投标人须到开标现场吗

　　根据《电子招标投标办法》第二十九条

　　电子开标应当按照招标文件确定的时间，在电子招标投标交易平台上公开进行，所有投标人均应当准时在线参加开标。

　　可见，所有投标人只要根据招标文件确定的时间，准时在电子招标投标交易平台上在线参加开标即可。该条并没有规定投标人必须到开标现场，此原本就是《电子招标投标办法》所追求的旨趣所在。

　　该办法虽如此规定，但实际操作中，不少招标项目仍在招标文件中要求投标人准时到开标现场参加开标。招标文件进行这样的规定，究竟可不可以？

　　根据《合同法》第十五条

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　招标文件属要约邀请，又称要约引诱，其法律意义不仅在于邀请他人向自己发出要约，还在于向潜在要约人提出交易条件以及与交易条件有关的具体要求或内容，而这些具体条件对潜在要约人亦构成某种拘束，成为“先合同义务”。

　　按这样的逻辑，如果投标人不准时到开标现场，将根据招标文件规定进行处理。只是需要考虑这样规定的法律效力如何？是否能一律约束投标人？

　　但也有人指出，只要投标人准时提交了投标文件，到场与否并不影响招标投标实质，且法律法规仅规定了“应当”，并没有规定“必须”，因此，是否到场由投标人自行决定；也有人认为，投标人到场与否属于投标人的权利，既然是权利自然可以放弃。

　　只是开标不到现场，将面临丧失现场提出异议的法律后果；还有人认为，电子招标投标在线解密就可以了，何必多此一举规定投标人到开标现场……

　　如果招标文件没有规定处理办法，而现有的法律法规也没有对此作出明确规定，难道就成为一个悬而未决的问题？

　　针对此，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》只规定了准时开标，并没有规定投标人准时参与开标活动，而《电子招标投标办法》仅规定了准时参加在线开标，但没有规定未准时参与在线开标的后果。

笔者认为

　　如果机械结合《民法总则》诚实守信原则、《合同法》诚实守信原则和要约邀请的规定及招标投标行业惯例等审查，那么未按时参加开标的投标人自然面临被撤销或否决等后果。

　　但探究《电子招标投标办法》的立法精神和追求宗旨，原本可以在线参与开标，何必多此一举要求投标人到现场呢？这样的要求确实与立法规定相违背。

三、关于电子招投标的延伸思考

　　1、针对电子文本与纸质文本不一致的问题

　　所需考虑的是，如果因电子技术方面的故障或其他原因导致数据电文被篡改时，如何解决？立法是否可以规定，如果投标人有相反的证据证明时，可以排除适用该规定。

　　除此之外，如果投标人不依照招标文件要求时间提交纸质招标文件的，招标人是否可根据《招标投标法》第二十八条：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

　　在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”《招标投标法实施条例》第三十六条：“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。”

　　“拒收”投标文件？还是径直以电子数据为准进行开标？类似上述问题，现有立法并没有具体明确规定，有待进一步完善。

　　2、对于必须到开标现场问题

　　究竟招标人有无权利在招标文件中约定或规定潜在投标人必须到开标现场？这样规定的法律效力究竟如何？如果投标人不到开标现场，会面临怎样的法律后果？投标人到开标现场究竟是权利还是义务，或者具有其他法律意义？

　　面对这些，如果法律法规有明确界定固然更好，若没有明确规定，需根据法律法规的立法旨意进行立法原意解读适用，因此，根据现有立法规定，招标文件无权要求投标人到现场。

　　3、电子招标集约化的后果

　　2017年，搜狐网站出现标题为《竞争惨烈：1000多万的项目竟有1000多家企业投标！》的文章。类似情况究竟有助于促进良性竞争呢，还是华而不实，引发不少闹剧，让外界只看其表面的繁荣与热闹。

　　笔者认为，这样极端或典型个案亟待在法规层面加以规制，促进招标投标行业的良性健康发展。

　　总之，《电子招标投标办法》固然随“互联网＋”与时俱进，改变了传统的招标投标方式，但在技术的稳定方面，实施过程中所出现的各种乱象等问题，需根据现实运行情况，加以进一步细化和完善，才利于发挥其功能和作用。

　　因此，作为招标人不可在《招标文件》中做出与《电子招标投标办法》规定不一致的条件或内容，否则，不利于电子招标投标价值和功能的充分发挥。

笔者认为

　　招标文件要求提交纸质文件的规定也是多此一举，最好通过立法加以明确哪些条件或材料须提交纸质文件，从而更加规范有序，另外不应要求投标人到开标现场，如此才能高效、便捷、经济、时效。

（来源：《中国招标》周刊2019年第21期）