一、 “实质性内容”范围的认定

（一）依据法律规定认定

关于何为“实质性内容”，《民法典》、《招标投标法实施条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）均进行了相应规定。

《民法典》第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《建工司法解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

以上《民法典》、《招标投标法实施条例》及《建工司法解释（一）》关于合同实质性内容的范围规定不尽一致，对比如下：

在法律适用上，我们认为三者冲突时，应当以《民法典》为准。理由有二：其一，从效力层级角度出发，《招标投标法实施条例》、《建工司法解释（一）》效力层级低于《民法典》，三者冲突时，基于上位法优于下位法的原则，应当以《民法典》为准。意味着，建设工程招投标文件中关于履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的内容也属于合同实质性条款。举例而言，招投标文件反映工程地点在A地，但合同约定工程地点确在B地，此应当属于合同实质性条款的变更。其二，《招标投标法实施条例》在合同的标的、价款、质量、履行期限后使用了“等主要条款”、《建工司法解释（一）》在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款之后使用了“等实质性内容”，说明前述行政法规及司法解释并未限定该四项内容才是合同实质性内容，给实务适用留下空间。

（二）依据招标文件及中标人的投标文件认定

如上所述，合同实质性条款范围有法律规定层面，那么招标人在招标文件中能否对合同实质性条款范围进行专门规定呢？或者说招标人能否在招标文件中对合同变更事宜进行明确规定？如果可以，依据何在？

对此我们的观点是：

第一，《招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据前述规定，同时结合招投标实践，事实上，经招投标确定中标人后，招标人与投标人之间的合同实质性内容条款已确定（虽部分属于原则性规定）。因此合同的实质性内容实际来源于招标文件及中标人的投标文件。既如此，招标人在招标文件中对合同实质性条款范围进行专门规定，投标人响应后，就应当视为双方均认可招标文件中对合同实质性条款范围的规定，但是招标文件的规定不能违反《民法典》及《招标投标法实施条例》的规定。从合法性角度出发，招标文件只能在《民法典》外增加“合同实质性内容”范围，而不能缩减《民法典》的规定。例如：招标文件将《民法典》规定的“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”其中一种或几种排除在合同实质性内容范围之外，则该约定是无效的。

第二，《民法典》在第四百八十八条规定“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”后使用了“等的变更”。可见，《民法典》在第四百八十八条列举的九项内容并非合同实质性内容的全部范围。因此，招标人即使在招标文件中超出该范围约定某事项属于合同实质性内容，亦不属于无效。

二、背离招投标文件实质性内容的司法认定

（一）规则一：对合同实质性内容的细化不属于背离招投标文件实质性内容

【参考案例】中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院(2021)最高法民申5098号

【裁判要旨】

本院经审查认为：(一)关于案涉施工合同效力问题。案涉工程由中建二局总承包，根据双方对工程承包范围的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包，中建二局关于案涉施工合同因天安金谷公司肢解建设工程而无效的主张，缺乏事实和法律依据。中建二局主张案涉施工合同背离了招标文件的实质性内容，本案应以招标文件作为认定双方结算、违约责任等的依据。中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同。招标文件中的专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：工程中途停建、缓建或者由于发包人错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调遣，材料和构件积压等相关损失，工期顺延。因发包人原因导致工程工期顺延过程中遇到材料、人工价格上涨的，发包人应支付该差价等。”施工合同专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：因发包人原因导致工程中途停建、缓建或者暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。”施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。

（二）规则二：为合同顺利履行而订立的补充协议，内容不构成对中标合同中工程范围、工期、工程质量及工程价款等实质性内容变更的，不属于背离招投标文件实质性内容

【参考案例】重庆市泰诚建设工程有限公司与贵州鸿远房地产开发有限公司务川分公司建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院(2020)最高法民终457号

【裁判要旨】

四、关于泰诚公司是否应当支付鸿远务川分公司工程预付款利息的问题鸿远务川分公司2015年3月16日《补充协议》约定对尚未施工的5000万元产值预先支付，与中标合同约定的垫资承包方式存在实质不同，相关约定不应履行，故请求泰诚公司以预付款4350万元为基数，从付款之日起至2019年8月1日按照人民银行同期贷款利率承担利息损失。本院认为，2015年3月16日《补充协议》是为解决拖欠工程进度款问题而达成的协议，且协议第2条明确载明鸿远务川分公司支付工程进度款5000万元而非“工程预付款5000万元”，上述约定支付款项虽然超出了当期应付工程进度款金额，但实为鸿远务川分公司为后续施工提供资金保障所作的承诺，并不构成对中标合同中工程范围、工期、工程质量及工程价款等实质性内容的变更。鸿远务川分公司既未按《补充协议》约定时间付款，又要求泰诚公司从其付款之日起支付利息，该请求无事实和法律依据，本院不予支持。

三、总结与建议

在法律没有明确规定，招标文件及中标的投标文件也没有约定的情形下，司法实践中认定当事人关于某事项的约定是否属于对合同 “实质性内容”变更确实存在一定难度。为此，我们结合相关法律规定及自身办案经验，总结了以下几个识别方法，供参考：

第一，《民法典》等法律行政法规中关于合同实质性内容、合同无效情形的规定为认定红线，实务中只要当事人的约定未违反前述规定，则应当认定当事人之间的约定不属于对合同实质性内容的变更，应当认定有效。

第二，无论是《民法典》还是《建工司法解释（一）》中归类为合同实质性条款的事项均具备至少以下两项特征：

1.该事项必须关系到发包人与承包人基本权利义务，一旦变更将会对合同履行造成重大影响

合同中所覆盖内容非常多，但并非所有条款内容均关系到发包人与承包人基本权利义务，而合同实质性条款内容必须是关系到发包人与承包人基本权利义务的内容，而且一旦变更该事项将会对合同履行及双方权利义务均会造成重大影响。

2.该事项是在招标文件及中标的投标文件中早已存在的内容，而非事后补充的内容

既然《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，这里“不得再行订立背离合同实质性内容的”的规定，意味着法律规定的禁止变更的合同实质性内容，是在招标文件及中标的投标文件中早已存在的内容。换言之，如当事人后约定的内容在招标文件及中标的投标文件中并未涉及，且也不构成对招标文件及中标的投标文件实质性内容的变更，则不属于订立背离合同实质性内容的情形。

第三，该事项仅是对已存在的合同实质性内容进行细化的，不属于背离合同实质性内容的情形。一般而言，招标文件及中标后的招标文件对合同实质性内容的描述多是原则性的约定。诸如违约责任条款的约定，并不会如合同条款一样详细。因此，如双方合同中的约定仅是对已有的合同实质性内容进行细化，目的是为更便于合同履行的，则不属于背离合同实质性内容的情形。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”